ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, тел. 278-43-43
м. Київ
05.08.2009 р. № 2а-4754/09/2670
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Келеберда В. І., суддів Цвіркуна Ю.І. Власенкової О.О. при секретарі судового засідання Бузінському А. В. вирішив адміністративну справу
за позовом
ОСОБА_1
до
Служби безпеки України Державного казначейства України Державного казначейства України
про
визнання незаконними та скасування наказів №953-ос від 11.07.08р., №1078-ос від 31.07.2008р.
Обставини справи:
Позов заявлено про визнання незаконним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов'язки Голови Служби безпеки України від 11.07.2008р. № 953-ос; про визнання незаконним та скасування наказ тимчасово виконуючого обов'язки Голови Служби безпеки України від 31.07.2008р. № 1078 -ос; про поновлення позивача на публічній службі в Службі безпеки України -на посаді начальника Любомльського міжрайонного відділу Управління Служби безпеки України у Волинській області; про стягнення зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу; про стягнення з Державного бюджету України на користь позивача 10 000 грн. витрат по оплаті за юридичну допомогу адвоката.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на Конституцію України, Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. № 1262/2007 та зазначає, що відповідачем -Службою безпеки України було порушено процедуру звільнення. Так позивач вважає, що його було звільнено з військової служби особою, яка не мала повноважень на його звільнення. Крім того, позивача не було ознайомлено з наказами про звільнення, а також всупереч ст. 13 Закону України «Про Службу безпеки України»та ч. 2 пп. б) п. 67 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.
Представники Відповідача 1 -Служби безпеки України проти позовних вимог заперечували, виходячи з того, що позивача було звільнено згідно вимог чинного законодавства та з дотриманням законодавчо визначеної процедури звільнення даної категорії військовослужбовців.
02.06.2009р. в судовому засіданні судом поставлене на обговорення питання щодо залучення до участі у справі в якості другого відповідача Державне казначейство України.
Після обговорення зазначеного питання, суд ухвалив залучити Державне казначейство України до участі у справі в якості другого відповідача.
31.07.09р. від ОСОБА_1 надійшла заява про зміну позовних вимог згідно якої позивач просить суд визнати незаконним та скасувати накази тимчасово виконуючого обов'язки Голови Служби безпеки України від 11.07.208р. № 953-ос та від 31.07.2008р. № 1078-ос; визнати незаконним звільнення позивача з військової служби в органах Служби безпеки України за пп. б) п. 61, пп. е) п. 63 «Положення про проходження військової службу військовослужбовцями України»- через службову невідповідність; змінити формулювання підстави звільнення позивача і вважати звільненим з військової служби в органах Служби безпеки України на підставі пп. б) п. 61, пп. а) п. 63 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. № 1262/2007 -за власним бажанням, з дня винесення судом постанови; стягнути зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 39 787, 56 грн.; стягнути зі Служби безпеки України на користь позивача 20 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої неправомірним рішенням про припинення публічної служби; стягнути з Державного бюджету України на користь позивача 10 000 грн. витрат за юридичну допомогу адвоката.
Статтею 51 КАС України встановлено право позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог в будь-який час до закінчення судового розгляду, а тому суд прийняв до розгляду уточнені вимоги позивача в межах даної адміністративної справи.
Представниками Відповідача 1 було подано клопотання про застосування до позивача наслідків пропущення строків звернення до суду.
За наслідками обговорення даного клопотання, суд прийшов до висновку про неможливість задоволення клопотання та визнав поважними причини пропуску строку звернення позивача до адміністративного суду.
Крім того, 05.06.2009р. в судовому засіданні Відповідачем -1 було заявлено клопотання щодо витребування судом додаткових матеріалів, які мають значення для справи.
За наслідками обговорення даного питання, суд відмовив у задоволенні клопотання у зв'язку з тим, що сторонам надавалась можливість в попередніх судових засіданнях надавати та витребовувати всі необхідні документи.
Відповідач 2 -Державне казначейство України явку свого повноваженого представника в судове засідання не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.
У разі неприбуття відповідача -суб'єкта владних повноважень, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин або без повідомлення ним про причини неприбуття розгляд справи не відкладається і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів (ст. 128 КАС України).
Враховуючи, що в матеріалах справи наявні докази належного повідомлення всіх учасників судового розгляду, суд на підставі ст. 128 КАС України вирішує справу за наявними у ній доказами та без участі представника Державного казначейства України.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -
ОСОБА_1 з 09.09.1999р. проходив військову службу в Управлінні Служби безпеки України у Врлинській області.
З 31.05.2007р. позивач займав посаду начальника Любомльського міжрайонного відділу Управління Служби безпеки України у Волинський області.
31.07.2008р. позивач дізнався про те, що його звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні з наказом про звільнення позивача ознайомлено не було.
22.12.2008р. адвокатом позивача був направлений адвокатський запит, копія якого наявна в матеріалах справи, до начальника УСБУ у Волинській області про надання копії рішення про призначення (прийняття) ОСОБА_1 на службу; копії послужного списку ОСОБА_1; довідки про дисциплінарні стягнення і заохочення по службі ОСОБА_1; копії наказу (рішення) про звільнення з посади позивача; матеріали службового розслідування підстав для звільнення з посади ОСОБА_1
У відповідь на даний запит начальником УСБУ у Волинській області було надіслано довідку про розмір грошового забезпечення та довідку щодо заохочень та стягнення відносно позивача за час служби в органах Служби безпеки України. В наданні інших документів, в тому числі і наказу про звільнення позивача було відмовлено у зв'язку з тим, що дані документи містять конфіденційну інформацію і їм надано гриф обмежого доступу: «Для службового користування».
З відповіді начальника УСБУ у Волинській області на неодноразові адвокатські запити позивачу стало відомо, що він був звільнений з військової служби в органах Служби безпеки України на підставі наказу Служби безпеки України № 1078-ос від 31.07.2008р. з запас Збройних Сил України через службову невідповідність відповідно до пп. «б»п. 61, пп.. «е»п. 63 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.
З відповіді заступника Голови Служби безпеки України М. Герасименко позивач дізнався, що підставою для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби стала перевірка оперативно-службової діяльності Любомльського міжрайонного відділу УСБУ у Волинській області. Під час даної перевірки комісією виявлено допущені ОСОБА_1. грубі порушення вимог чинного законодавства та відомчих нормативно-правових актів у зв'язку з чим наказом т. в. о. Голови СБ України від 11.07.2008р № 953-ос, відповідно до п. «є»ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення -звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Тобто, з вищенаведеного слідує, що 11.07.2008р. відповідно до наказу Служби безпеки України № 953-ос позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, а відповідно до наказу Служби безпеки України від 31.07.2008р. № 1078-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби в Службі безпеки України в запас Збройних Сил України через службову невідповідність.
Визнаючи важливість права на працю як основи життєдіяльності людини, Конституція України закріплює та гарантує основні трудові права громадян (статті 43, 44, 45, 46) і встановлює, що основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення, засади регулювання праці і зайнятості визначаються виключно законами України (пункт 6 частини першої статті 92).
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09.07.98р. «Справа за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну «законодавство»)» встановив, що особливістю правового регулювання трудових відносин є те, що вони регламентуються розгалуженою системою нормативних актів, прийнятих органами різних рівнів, у тому числі за участю трудових колективів та профспілок. Проте, найбільш соціально важлива частина трудових відносин, яка охоплюється конституційним поняттям «засади регулювання праці і зайнятості», визначається лише законом.
Як наведено у преамбулі кодифікованого закону, Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи тощо. У тексті Кодексу посилання "адміністрація", "адміністрація підприємства, організації", "адміністрація підприємства, установи, організації" замінено посиланням "власник або уповноважений ним орган", посилання "робітники і службовці" - посиланням "працівники" згідно із Законом Української РСР від 20 березня 1991 року N 871-XII.
Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов'язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Згідно ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. За змістом ст.4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України і інших актів законодавства, що прийняті відповідно до нього.
Так, Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»від 24.03.1999р. № 551-XIV (далі -Закон - № 551) та Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. № 1262/2007 (далі -Положення № 1262) визначається порядок проходження військової служби, сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Під час видання спірних наказів позивач займав посаду начальника Любомльського міжрайонного відділу Управління СБУ у Волинській області та мав військове звання «підполковник».
Відповідач-1 зазначає, що позивачем були допущені грубі порушення вимог чинного законодавства та відомчих нормативно-правових актів, які визначають порядок здійснення оперативно-службової діяльності співробітниками Служби безпеки України, які були виявлені комісією під час проведення перевірки.
Частиною 1 п. 45 Закону № 551 визначаються обставини на підстави яких на військовослужбовця може бути накладено дисциплінарне стягнення, зокрема невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків; порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Відповідно до пп. «є» п. 68 Закону № 551 одним із видів дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на військовослужбовців є звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Відповідно до п. 84 Закону № 551, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує службове розслідування, яке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Згідно п. 86 Закону № 551 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Тобто з вищенаведеного слідує, що прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує законодавчо визначена процедура проведення службового розслідування.
Проте в матеріалах справи наявні матеріали особової справи позивача, згідно яких ОСОБА_1 в грудні 2006 року проходив чергову атестацію. За наслідками цієї атестації він визнаний таким, що відповідає займаній посаді. Крім того, зазначений висновок містився і у поданні. Як вбачається з матеріалів особової справи та про що підтвердили представники відповідача, приймаючи рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 його атестація не проводилась.
Обов'язковість проведення такої атестації передбачена пп. в) п. 51 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. № 1262/2007.
Згідно названого положення атестування військовослужбовців Служби безпеки України у мирний час проводиться при поданні до звільнення за підпунктом "е" пункту 62 чи підпунктом "е" пункту 63 цього Положення військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом року не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло виховної ролі.
За правилами п.52 цього Положення військовослужбовців Служби безпеки України атестують їх прямі начальники. В атестуванні військовослужбовців беруть участь атестаційні комісії. Начальники, які атестують своїх підлеглих, несуть персональну відповідальність за об'єктивність атестацій та обґрунтованість викладених у них висновків і рекомендацій.
Затверджені атестації оголошуються атестованим військовослужбовцям їх прямими начальниками. Скарга на порушення порядку атестування та необ'єктивність атестації може бути подана в установленому порядку не пізніше місячного строку з дня оголошення атестації. Рішення за скаргою приймається начальником, який затвердив атестацію. Це рішення може бути оскаржене військовослужбовцем у встановленому порядку. В разі визнання скарги обґрунтованою до атестації вносяться відповідні зміни або складається нова атестація.
Відносно ОСОБА_1 названий порядок дотримано не було, крім того, позивач попередньо не попереджувався про неповну службову відповідність за рік до прийняття такого рішення.
Відповідно, суд вважає необґрунтованим висновок відповідача про службову невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, а відповідно його звільнення за пп.е) п. 63 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України»- через службову невідповідність -протиправним.
Враховуючи, що означені обставини, самі по собі є достатньою підставою для визнання протиправним звільнення Кушнерука, суд не вбачав за доцільне у витребовуванні та дослідженні інших матеріалів перевірки діяльності Любомльського міжрайонного відділу Управління СБУ у Волинській області, про що клопотав представник відповідача, оскільки висновки щодо обгрунтовановсті чи необґрунтованості, законності чи незаконності дій і обставин такої перевірки ніяким чином не спростують та не вплинуть на оцінку суду щодо порушення Відповідачем порядку атестації Кушнерука та визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, а знаходження таких матеріалів під грифом «Таємно»суттєво затримає розгляд адміністративного позову, у зв'язку із відсутністю допуску складу суду до державної таємниці, що суттєво порушить процесуальні права позивача.
Крім того, суд не вбачає підстав для можливості застосування правил ст.ст.99, 100 КАС України, оскільки за вимогами ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Будь-якого іншого порядку, передбаченого спеціальною нормою щодо порядку обрахування строку звернення до суду у цьому випадку не існує.
Позивачу по день розгляду справи у суді не вручено копії наказу про звільнення та не видано трудової книжки.
Доводи представників відповідача щодо неможливості видачі ОСОБА_1. копії наказу внаслідок його таємності та неможливості видачі трудової книжки у зв'язку з небажанням її отримувати самим позивачем судом не приймаються, оскільки це є законодавчо покладений на Відповідача обов'язок, який має вручити, чи при відсутності особи скерувати на її адресу згадані документи.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позивач був звільнений без дотримання встановленого порядку, а тому позов в цій частині визнається судом обґрунтованим. Правовим наслідком встановлення факту неправомірного припинення трудових відносин з працівником з боку адміністрації є його поновлення на роботі.
Відповідно до ч. 3 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні Відповідачем -1 ліквідовано Любомльський міжрайонний відділ Управління СБУ у Волинській області. За уточненими позовними вимогами позивач не наполягав на його поновленні, але просив змінити формулювання підстав звільнення з нереабілітуючих на реабілітуючи -за проханням позивача -на звільнення за власним бажанням.
Проте, суд не вбачає за можливе у повному обсязі задовольнити назване клопотання, проте дійшовши висновку про незаконність звільнення позивача й необхідності його поновлення, беручи до уваги факт ліквідації органу, з якого він звільнявся, суд вважає доцільним змінити формулювання його звільнення -на пп. г) п. 63 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. № 1262/2007 -у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів -разі неможливості їх використання на службі.
Щодо стягнення зі Служби безпеки України на користь позивача моральної шкоди, завданої неправомірним рішенням про припинення публічної служби, суд вважає за необхідне зазначити про наступне.
Згідно з п.п.1-3 ч.2 ст.23 ЦК України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна.
Також судом враховуються положення постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” від 31.03.1995 року №4.
Суд оцінюючи надані обґрунтування заподіяння моральних страждань, за яких обставин вони заподіянні, розміру моральної шкоди, а також інші обставини, що мають значення приходить до висновку щодо доцільності стягнення із Служби безпеки України за рахунок коштів Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 7000 (сім тисяч) гривень моральної шкоди.
Щодо стягнення витрат по оплаті за юридичну допомогу адвоката - суду не надано достатніх доказів та обрахунків такої вимоги з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України «Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави»від 26 квітня 2006 року № 590.
У стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд не вбачає підстав, оскільки позивач не поновлюється на роботі, а судом задоволено лише вимогу про зміну формулювання причин звільнення позивача, що у часовому визначення співпадає з днем ухвалення оскаржуваного наказу.
Керуючись ч.3 ст. 160 КАС України, а також ст.ст. 161-163, 256 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва -
1. Задовольнити частково адміністративний позов.
2. Визнати протиправними та скасувати накази тимчасово виконуючого обов'язки Голови Служби безпеки України від 11.07.08р. № 953-ос та від 31.07.08р. № 1078 -ос.
3. Визнати протиправним звільнення ОСОБА_1 з військової служби в органах Служби безпеки України за пп. б) п. 61, пп.е) п. 63 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України»- через службову невідповідність.
4. Змінити формулювання підстав звільнення ОСОБА_1 і вважати звільненим його з військової служби в органах Служби безпеки України на підставі пп. б) п. 61, пп. г) п. 63 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. № 1262/2007 -у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів -разі неможливості їх використання на службі.
5. Стягнути із Служби безпеки України за рахунок коштів Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 7000 (сім тисяч) гривень моральної шкоди.
6. В частині інших вимог відмовити.
На постанову може бути подана апеляційна скарга в порядку ст.186 КАС України шляхом подання заяви про апеляційне оскарження постанови протягом 10 днів з дня її проголошення та наступного подання апеляційної скарги протягом 20 днів з дня подання заяви про апеляційне оскарження.
Постанова набирає законної сили у порядку, встановленому ст. 254 КАС України.
Головуючий суддя В.І. Келеберда
Судді О. О. Власенкова
Ю. І. Цвіркун
Дата складення повного тексту рішення суду - 25.08.2009р.