"12" серпня 2015 р. Справа № 922/2523/15
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Білецька А.М. , суддя Гребенюк Н. В.
при секретарі Томіній І.В.
за участю представників:
позивача - ОСОБА_1 за довіреністю б/н від 15.01.2015
відповідача - ОСОБА_2 за довіреністю № 83 від 10.11.2014,
розглянувши у відкритому судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Х" (вх. №3557 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 09.06.15 р. у справі № 922/2523/15
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Х", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення
Товариство з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ Х" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило суд:
1. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014р. № 254-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у частині:
- пункту 8 резолютивної частини, в частині визнання ТОВ "КАПІТАЛ X" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа-Лозова-Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 10 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 8 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "КАПІТАЛ X" накладено штраф у розмірі 36 510 (тридцять шість тисяч п'ятсот десять) гривень;
- пункту 12 резолютивної частини, в частині визнання ТОВ "КАПІТАЛ X" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Первомайський Первомайського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 14 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 12 резолютивної частини цього рішення, ТОВ "КАПІТАЛ X" накладено штраф у розмірі 36 510 (тридцять шість тисяч п'ятсот десять) гривень; пункту 15 резолютивної частини, в частині визнання ТОВ "КАПІТАЛ X" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. З ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Зміїв і с. Задонецьке Зміївського району Харківської області та частини регіональної автомобільної дороги Р-78 (Харків-Зміїв-Балаклія-Гороховатка), з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 17 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 15 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "КАПІТАЛ X" накладено штраф у розмірі 36 510 (тридцять шість тисяч п'ятсот десять) гривень;
- пункту 18 резолютивної частини, в частині визнання ТОВ "КАПІТАЛ X" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (ОСОБА_3 - ОСОБА_3 - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародні категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 19 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 18 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "КАПІТАЛ X" накладено штраф у розмірі 36 510 (тридцять шість тисяч п'ятсот десять) гривень;
- пункту 22 резолютивної частини, в частині визнання ТОВ "КАПІТАЛ X" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 23 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 22 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "КАПІТАЛ X" накладено штраф у розмірі 36 510 (тридцять шість тисяч п'ятсот десять) гривень;
- пункту 25 резолютивної частини, в частині визнання ТОВ "КАПІТАЛ X" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-46 (Харків-Богодухів-Охтирка (Сумська область), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Вільшани, с. Дворічний Кут, смт. Пересічне Дергачівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 27 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 25 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "КАПІТАЛ X" накладено штраф у розмірі 36 510 (тридцять шість тисяч п'ятсот десять) гривень;
- пункту 30 резолютивної частини, в частині визнання ТОВ "КАПІТАЛ X" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ-Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: сел. Травневе, сел. Санжари, смт. Манченки, с. Нестеренки та м. Люботин Харківського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 31 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 30 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "КАПІТАЛ X" накладено штраф у розмірі 36 510 (тридцять шість тисяч п'ятсот десять) гривень.
Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що рішення № 254-р/к від 25.12.2014 року по справі № 1/01-226-14 було прийнято відповідачем з порушенням приписів статей 19 та 61 Конституції України та ст. 48, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Рішенням господарського суду Харківської області від 09.06.15 р. по справі № 922/2523/15 (суддя Суслова В.В.) в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Позивач з рішенням господарського суду Харківської області не погодився, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 09.06.15 р. по справі № 922/2523/15 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
При цьому позивач не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно узгодженості дій, посилаючись на те, що підвищення цін сталося не в результаті узгодженості дій, а внаслідок прийняття позивачем самостійного одноосібного рішення, обумовленого специфікацією товарного ринку, без урахування діяльності інших суб'єктів господарювання. Позивач також посилається на наявність об'єктивних причин для підвищення роздрібних цін на дизельне паливо.
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому з наведеними позивачем доводами не погоджується, вважає рішення законним та обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.
Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.07.2015 розгляд справи відкладено на 12.08.2015.
Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши уповноважених представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, виходячи з наступного.
Як свідчать матеріали справи, за результатами розгляду матеріалів справи № 1/01-226-14 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 25.12.2014 року прийнято рішення № 254-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Окремими пунктами резолютивної частини рішення (8,12, 15, 18, 22, 25, 30):
- визнано, що ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "УКРНАФТА", ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "КАПІТАЛ Х" та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ФОРТУНА X" (разом - Відповідачі 1 у справі № 1/01-226-14), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа - Лозова - Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка. м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- визнано, що ПАТ "УКРНАФТА" та ТОВ "Капітал X" (разом - Відповідачі 2 у справі № 1/01-226-14), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Первомайський Первомайсьго району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- визнано, що ПАТ "УКРНАФТА" та ТОВ "Капітал X" (разом - Відповідачі 3 у справі № 1/01-226-14), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Зміїв і с. Задонецьке Зміївського району Харківської області та частини регіональної автомобільної дороги Р-78 (ОСОБА_3 - Зміїв - Балаклія - Гороховатка), з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- визнано, що ТОВ "Капітал X", ТОВ "ФОРТУНА X" та ПУБЛІЧНЕ. АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" (разом - Відповідачі 4 у справі № 1/01-226-14), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки або рентабельності, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (ОСОБА_3 - ОСОБА_3 - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- визнано, що ТОВ "Капітал X" та ТОВ "ФОРТУНА X" (разом - Відповідачі 5 у справі № 1/01-226-14), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- визнано, що ПАТ "УКРНАФТА", ТОВ "Капітал X", ПАТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" та ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ГАРАНТ" (разом - Відповідачі 6 у справі № 1/01-226-14), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки або рентабельності, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-46 (ОСОБА_3 - Богодухів - Охтирка (Сумська область)), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Вільшани, с. Дворічний Кут, смт. Пересічне Дергачівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- визнано. що ТОВ "Капітал X" та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ВОСТОК" (разом - Відповідачі 7 у справі № 1/01-226-14), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (ОСОБА_3 - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Р.-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: сел. Травневе, сел. Санжари, смт. Манченки, с. Нестеренки та м. Люботин Харківського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій.
Враховуючи наведене, на підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” за вказані порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” та зазначені в пунктах 8, 12, 15, 18, 22, 25 та 30 резолютивної частини Рішення №254-р/к на ТОВ "Капітал X" пунктами 10, 14, 17, 19, 23, 27 та 31 резолютивної частини Рішення № 254-р к відповідно накладено штрафи у розмірі по 36510,00 грн. за кожне порушення.
Позивач, ТОВ "КАПІТАЛ Х", не погодився з рішенням № 254 - р/к та вважає, що воно прийняте з неповним з'ясуванням обставин, висновки не відповідають обставинам справи, обставини, які визнано встановленими і які мають значення для справи, не доведено, та є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Також позивач вважає, що в рішенні № 254-р/к не встановлено та не доведено факт погодженої поведінки, не вказані докази, які б підтверджувані факт домовленості ТОВ "Капітал X" та інших суб'єктів господарювання щодо узгодженості дій на досліджуваному ринку, не доведено та не встановлено факт схожості в діях ТОВ "Капітал X" та інших суб'єктів господарювання, не доведено вплив їх цінової поведінки на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку. Позивач вказує, що мав об'єктивні та економічно обґрунтовані причини для підвищення роздрібних цін на дизельне пальне у період з 11.08.2014 року по 30.08.2014 року у зв'язку з ростом оптових (закупівельних) цін на 9% на внутрішньому ринку нафтопродуктів.
Зазначені обставини стали підставою звернення позивача до господарського суду з даним позовом.
Вирішуючи даний господарський спір, суд першої інстанції, виходячи з положень ст. 6, 41, 50, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», встановив, що рішення № 254-р/к повністю доведено одночасне виконання вказаних обставин на ринках роздрібної реалізації дизельного пального в чотирьох територіальних (географічних) межах, в яких діє ТОВ "Капітал X", а отже, доведено вчинення порушень ТОВ "Капітал X" та іншими суб'єктами господарювання, яких притягнуто до відповідальності рішенням № 254-р/к. Таким чином, суд дійшов висновку, що при прийнятті спірного рішення відповідачем було дотримано вимоги ст.ст.1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", рішення № 254-р/к відповідає вимогам частини третьої статті 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” та відповідним роз'ясненням пункту 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства”.
З даним висновками повністю погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції використано у повному обсязі свої повноваження, передбачені процесуальним законом щодо повного та всебічного з'ясування обставин справи, пов'язаних з предметом доказування у даній справі, а висновки, викладені в рішенні узгоджуються з приписами норм чинного законодавства, які в даному випадку регулюють спірні правовідносини, що призвело до прийняття правомірного рішення.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
У пункті 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Пунктами 8.3 (2, 3 та 4 абзац) цієї ж постанови від 26.12.2011 р. передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах; суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, тощо; саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання, на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Виходячи із змісту поняття конкуренції, визначеного у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підвищення цін суб'єктом господарювання лише з посиланням на ціни конкурентів свідчить про свідоме обмеження конкурентного змагання між суб'єктами господарювання з метою отримати додатковий прибуток з одиниці товару, тобто про обмеження конкуренції.
Так, в рішенні № 254-р/к, на підставі аналізу цінової поведінки відповідачів по справі № 1/01-226-14 в визначених територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 11 серпня 2014 за рахунок збільшення торговельних надбавок чи рентабельності, в тому числі власного прибутку всіма основними (які мають ринкову владу) суб'єктами господарювання, які притягнуто до відповідальності.
Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Колегія суддів зазначає, що оскаржуваним рішенням № 254-р/к встановлена та доведена антиконкурентна узгоджена поведінка (схожі дії) суб'єктів господарювання.
Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
В рішенні № 254-р/к за результатами аналізу ринків в визначених територіальних межах зазначено, що при роздрібній реалізації дизельного палива відповідачі застосовують різні методики вибуття запасів: FIFO (first in, first out) або середньозважена. Структура інших витрат також відрізняється у учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту. Одні суб'єкти господарювання здійснюють реалізацію через власні АЗС, користується власними нафтобазами та нафтосховищами, власним автомобільним транспортом, інші навпаки користуються орендованими АЗС, нафтосховищами та автомобільним транспортом.
Аналізом цінової поведінки відповідачів по вказаній справі встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 11.08.2014р. за рахунок збільшення торговельних надбавок чи рентабельності. При цьому, облікова ціна дизельного пального, яке реалізовувалось до 27.08.2014р., залишалась на одному рівні.
Таким чином, основна стаття формування ціни на дизельне пальне в цей період залишалась не змінною, а об'єктивні причини для підвищення цін відповідачами були відсутні.
Відповідачем під час прийняття рішення № 254-р/к досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
Аналіз економічної ситуації на ринках роздрібної реалізації дизельного пального в зазначених територіальних межах також свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін зазначеними суб'єктами господарювання на високооктанові моторні бензини у визначений період. Таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.
Схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дає змогу відповідачам по вказаній справі збільшити доходи від реалізації високооктанових моторних бензинів. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із вищезазначених суб'єктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме над однією із його умов - рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки.
А тому, колегія суддів погоджується із твердженням відповідача про те, що для досягнення даного результату дії відповідача взаємно поповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку.
Паралельна поведінка є формою мовчазної згоди, прямі докази якої можуть і не існувати, оскільки окрім утримання ринкового становище її метою є і уникнення від відповідальності за заборонені картельні змови.
Також, як зазначає відповідач, в період що розглядається, ціни у всіх відповідачів зросли майже на однакову величину, зокрема: в територіальних межах № 5 ціни відповідачів по справі в період з 12.08.14 до 29.08.2014 збільшувались наступним чином:
- ТОВ «КАПІТАЛ X» вартість дизельного пального підвищено на 1,70 грн./літр (з 14,60 грн./літр до 16,30 грн./літр) або на 12% (облікова закупівельна ціна не змінювалась та складала - 14,66 грн./літр);
- ПАТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» вартість дизельного пального підвищено на 1,75 грн./літр (з 14,10 грн./літр до 15,85 грн./літр) або на 12% (виробнича собівартість не змінювалась та складала 4,22 грн./літр);
- ТОВ «ФОРТУНА X» вартість дизельного пального підвищено на 1,30 грн./літр (з 14,90 грн./літр до 16,30 грн./літр) або на 9% (облікова закупівельна ціна не змінювалась та складала14,46 грн./літр).
В Територіальних межах № 7 ціни відповідачів по справі в період з 12.08.14 до
29.08.2014 збільшувались наступним чином:
- ТОВ «КАПІТАЛ X» вартість дизельного пального підвищено на 1,70 грн./літр (з14,60грн./літр до 16,30 грн./літр) або на 12% (облікова закупівельна ціна не змінювалась та складала 14,66 грн./літр);
- ПАТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» вартість дизельного пального підвищено на 1,75 грн./літр (з 14,10 грн./літр до 15,85 грн./літр) або на 12% (виробнича собівартість не змінювалась та складала 4,22 грн./літр);
- ПАТ «УКРНАФТА» вартість дизельного пального підвищено на 1,70 грн./літр (з 14,60 грн./літр до 16,30 грн./літр) або на 12% (облікова закупівельна ціна не змінювалась та складала 14,22 грн./літр);
- ПП «ГАРАНТ» вартість дизельного пального підвищено на 1,70 грн./літр (з 14,80 грн./літр до 15,70 грн./літр) або на 7,5% (облікова закупівельна ціна не змінювалась та складала 14,05 грн./літр).
Враховуючи викладене, слід дійти висновку про те, що ціни реалізації відповідачів до вчинення порушення відрізнялись пропорційно та аналогічним чином, на ті саме величини, як і після вчинення порушення. Споживачі, які орієнтувались на певну марку дизельного пального, що реалізовувалась певним суб'єктом господарювання до вчинення порушення, могли не розглядати як альтернативний варіант іншу марку дизельного пального, яка могла не влаштовувати споживача за певними характеристиками.
Отже, після вчинення відповідачами по вказаній справі порушення існувала велика ймовірність аналогічної поведінки споживачів під час обрання марки дизельного пального, яка влаштовує їх за певними характеристиками, враховуючи факт пропорційного зростання цін на дизельне пальне всіх відповідачів майже на однакову величину.
Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведення відповідачем порушення частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з боку позивача.
У своєму позові позивач зазначив, що вважає, що відповідачем порушено статтю 61 Конституції України, оскільки позивача притягнуто до відповідальності 7 разів, хоча фактично йде мова про одне і те ж порушення, вчинене на території, підконтрольній Відділенню, а не про окремих 7 порушень. В обґрунтування такої позиції позивач послався на те, що на всіх 30 АЗС позивача в Харківській області ціни встановлюються однаково для всіх АЗС на підставі розпорядження керівника підприємства, і йому незрозуміло, чому у восьми територіальних межах Відділенням встановлені порушення з боку позивача, а в інших територіальних межах порушення з боку позивача відсутні.
Проте, вказане твердження позивача спростовуються доводами відповідача, а саме:
Встановлення позивачем роздрібних цін реалізації дизельного пального на своїх АЗС, що находяться в різних територіальних межах ринків, є не однією дією, а різними діями, враховуючи те, що відповідні АЗС розташовані в різних територіальних межах ринків, тобто фактично на різних ринках, і на відповідних різних ринках складаються різні умови діяльності, тобто різна структура учасників (конкурентів), різне коло споживачів, різна вартість доставки пального до відповідних АЗС, різна вартість та обсяги залишків дизельного пального на АЗС. Встановлення певного рівня цін на ринках реалізації дизельного пального в інших територіальних межах, крім наведених в рішенні №254-р/к, не впливають, не вводять та не можуть свідчити про відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції на досліджених ринках роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7 та № 8.
Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України «Про економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставою для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, є, зокрема, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Матеріали, що містяться у справі, а також викладені вище обставини свідчать про те, що відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення № 254-р/к були в повному обсязі встановлені обставини, які мають значення для справи, доведені обставини, що мають значення для справи і визнані встановленими, висновки відповідають обставинам справи.
Наведене свідчить про відсутність підстав для визнання рішення № 254-р/к недійсним, а отже і про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
З урахуванням викладених обставин, колегія суддів зазначає, що позивач ні під час вирішення спору у господарському суді Харківської області, ні під час розгляду його апеляційної скарги не надав належного матеріального доказу обґрунтованості та правомірності викладених вимог. Наведені ним в апеляційній скарзі доводи про порушення судом норм матеріального та процесуального права нічим не обґрунтовані та не узгоджуються з наявними у справі матеріалами, його позиція не підтверджена належними та допустимими доказами. Тому вимоги позивача, що зазначені в апеляційній скарзі, не підлягають задоволенню, а наведені на їх підтвердження доводи не можуть бути прийнятими до уваги колегією суддів в якості підстав для скасування прийнятого у даній справі рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2015 року.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 32-34, 43, 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Х", м. Харків залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2015 року у справі № 922/2523/15 залишити без змін.
Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.
Повний текст постанови складено та підписано 13 серпня 2015 року
Головуючий суддя Істоміна О.А.
Суддя Білецька А.М.
Суддя Гребенюк Н. В.