Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"10" серпня 2015 р.Справа № 922/3366/15
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Калініченко Н.В.
при секретарі судового засідання Семенову О.Є.
розглянувши справу
за позовом Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, смт. Великий Бурлук
до Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним та скасування рішення
за участю представників:
позивача - ОСОБА_2, дов. № 1215 від 03.07.2015 р.
відповідача - Шихкерімова Н.К., за дов. №9 від 13.04.2015 року
за відсутності клопотання технічна фіксація судового процесу не здійснювалась
Позивача, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03 березня 2015 року № 37-р/к у справі № 2/01-293-14. Також позивачем заявлено до стягнення судові витрати у розмірі 1 827,00 грн.
Позовні вимоги вмотивовані тим, що рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03 березня 2015 року № 37-р/к у справі № 2/01-293-14 прийняте безпідставно та необґрунтовано, сформоване на вільному тлумаченні та припущенні, які викладені в стверджувальній формі.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 10 червня 2015 року вказану позовну заяву було прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 922/3366/15 та призначено її до слухання у судовому засіданні на 22 червня 2015 року.
Розпорядженням керівника апарату господарського суду Харківської області від 22 червня 2015 року у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Чистякової І.О. понад 21 робочий день, призначено проведення повторного авторозподілу. Згідно протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 22 червня 2015 року для розгляду вище вказаної справи призначено головуючого суддю Калініченко Н.В.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 22 червня 2015 року суддею Калініченко Н.В. прийнято до розгляду справу № 922/3366/15 за позовом Фізичної особи-підприємства ОСОБА_1 до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.
Розгляд даної справи неодноразово відкладався, востаннє ухвалою господарського суду Харківської області від 27 липня 2015 року на 10 серпня 2015 року.
В призначене судове засідання 10 серпня 2015 року представники сторін з'явилися.
Представник позивача просив суд долучити до матеріалів справи додаткову інформацію до позовної заяви ФОП ОСОБА_1 по справі № 922/3366/15 та клопотання про долучення пакету документів до справи, дані документи судом долучено до матеріалів справи з подальшою реєстрацією в канцелярії суду за вх. № 31822 та відповідно № 31823 від 10 серпня 2015 року. Крім того представник позивача подав до суду клопотання про зобов'язання відповідача надати ОСОБА_2, на основі якої був проведений аналіз законності дій ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 при проведенні відкритих торгах по закупівлі дров та зроблені висновки про погодженій конкурентній поведінці або висновок будь-яких погоджень між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 та перенести судове засідання для того щоб надати відповідачу час надати дані документи, дане клопотання судом долучено до матеріалів справи з подальшою реєстрацією в канцелярії суду за вх. № 31821 від 10 серпня 2015 року.
Розглянувши клопотання позивача в частині витребування доказів (вх. № 31821 від 10 серпня 2015 року), проти задоволення якого заперечував представник відповідача, суд вважає за необхідне відмовити позивачу у задоволенні вказаного клопотання виходячи з наступного.
Відповідно статті 38 ГПК України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, що перешкоджають його наданню; підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; обставини, які може підтвердити цей доказ.
Пунктом 2.1. Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зауважено увагу суддів на те, що згідно з частиною другою статті 43 ГПК та статтею 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали (пункти 3, 4, 6, 8 і 11 статті 65 ГПК), притому не лише від учасників судового процесу, а й від інших підприємств, установ, організацій, державних органів. У разі неможливості самостійно подати необхідні для розгляду справи докази сторона, прокурор, третя особа вправі звернутися до господарського суду з клопотанням про витребування доказів; при цьому обґрунтування такої неможливості покладається на особу, що заявляє відповідне клопотання.
Особа, яка звертається з клопотанням про витребування доказу, повинна надати підтвердження того, що їй відмовлено в отриманні доказу, або відсутні відповіді на запити про отримання доказу.
З огляду на те, що позивачем не визначено конкретно яку саме методику він просить витребувати у відповідача, не надано доказів на обґрунтування вказаного клопотання - неможливість надати докази самостійно через відмову (відсутність відповіді) в їх отриманні, як-то доказів звернення до осіб щодо яких позивач просить витребувати докази, доказів їх відмови, спростування представником відповідача наявності будь-якої методики при проведенні аналізу, суд відмовляє в задоволенні вказаного клопотання позивачу.
Розглянувши клопотання представника позивача (вх. № 31821 від 10 серпня 2015 року) в частині відкладення розгляду справи, проти задоволення якого заперечував представник відповідача, суд вважає за необхідне відмовити в його задоволенні з огляду на те, що підставою для необхідності відкладення розгляду справи позивач зазначає надання часу представнику відповідача подати до суду витребувані документи, втім як зазначалося вище в рішенні суду, позивачу відмовлено в задоволенні клопотання про витребування доказів у відповідача.
Представник позивача в засіданні суду позовні вимоги підтримав в повному обсязі та наполягав на їх задоволенні.
Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував в повному обсязі та просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов'язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.
В судовому засіданні 10 серпня 2015 року учасники судового процесу не виявили наміру подавати додаткові докази чи пояснення по справі в обґрунтування своїх позовних вимог та заперечень, а матеріали справи свідчать про достатність наявних в ній доказів для встановлення в повному обсязі фактичних обставин справи.
Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, вислухавши уповноважених представників сторін, судом встановлено наступне.
За результатами розгляду справи № 2/01-293-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 03.03.2015 року прийнято рішення № 37-р/к (надалі - рішення), яким встановлено порушення з боку позивача законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Пунктом 2 даного рішення згідно з абзацом другим частини другої та частини шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Пунктом 3 даного рішення згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ФО П ОСОБА_4 накладено штраф у розмірі 4 700,00 грн.
Оскаржуваним рішенням відділенням Антимонопольного комітету визнано, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (позивач) та Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 погодивши під час участі у торгах на закупівлю за державні деревини необробленої, проведених відділом освіти Великобурлуцької районної державної адміністрації Харківської області, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_1, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Позивач вважає рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України помилковим, висновки та обставини зазначені у рішенні не доведеними, посилаючись на те, що при розгляді справи відповідачем фактичні обставини встановлені тільки на його припущеннях, не було враховано об'єктивних обставин справи та порушено порядок розгляду справи.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач також вказує на те, вказані в рішенні аргументи є не достатніми для встановлення узгодженої поведінки. Висновки відповідача не доведені та є лише співпадінням, що не дає можливості встановити наявність або відсутність порушення, зокрема наявність або відсутність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, є неналежними доказами у справі, а оскаржуване рішення прийнято основуючись на припущеннях.
Дослідивши надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції" та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р (далі -ОСОБА_2).
Згідно із ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), відповідно до якої це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Частиною 1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Відповідно до п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Дослідивши рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, судом вбачається, що дії Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 кваліфіковані відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Суд зазначає, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних дій за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потрібно встановлення обставин, а саме:
- наявність узгодженості дій суб'єктів господарювання;
- вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Отже негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.
Судом вбачається, що під час розгляду справи, зокрема, встановлено:
- ідентично оформлені конверти, в яких учасниками подані документи пропозицій конкурсних торгів
- ідентично оформлені довідки, які надавалися ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 (однаковим шрифтом, в довідках міститься аналогічний текст);
- в пропозиціях конкурсних торгів двічі зазначені назви учасників на місці підпису документів;
- довідки Державного підприємства "Куп'янський лісгосп" видані ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 в один день за послідовними номерами, а саме: від 07.07.2014 № 08-12/653 та від 07.07.2014 № 08-12/654
- інтереси ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 під час участі у Торгах представляла одна особа - ОСОБА_5 який діє на підставі довіреностей від 19.04.2014 (виданої ФОП ОСОБА_1.) та від 07.04.2014 (виданої ФОП ОСОБА_4)
- встановлення ФОП ОСОБА_4 в пропозиції конкурсних торгів ціни на деревину необроблену на 24 % вище рівня цін, за якими ним здійснювалась реалізація вказаного товару іншим суб'єктам господарювання, свідчить про її необґрунтованість та встановлення такої ціни з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_1
- результатами аналізу цінових пропозицій інших суб'єктів господарювання, які приймали участь у торгах з аналогічним предметом закупівлі в той самий період, з'ясовано, що ціни, які пропонувались такими суб'єктами господарювання для участі у торгах, та за якими ними та замовниками укладалися договори закупівлі деревини необробленої (дров) є значно нижчими ніж ціни, запропоновані ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 для участі у торгах.
Також, рішенням від 03.03.2015 року № 37-р/к встановлено, що твердження позивача щодо відсутності узгодженості дій та обміну інформації між учасниками торгів не відповідають дійсності, оскільки окрім узгодженості поведінки під час проведення торгів мала місце узгодженість поведінки під час розгляду справи № 2/01-293-14, та спростовуються матеріалами справи № 2/01-293-14, а саме, сукупністю зібраних доказів, зокрема, однаково оформленими конвертами, послідовним отриманням довідок Державного підприємства "Куп'янський лісгосп", одночасною подачею конкурсних пропозицій та необґрунтованістю запропонованих цін.
За умов підготовки конкурсної документації окремо кожним учасником торгів будь-які співпадіння, навіть одне в однаковому місці одних документів, є малоймовірним. Але в даному випадку є безліч співпадінь, що, з точки зору ймовірності, неможливо пояснити випадковим збігом.
Таким чином, підготовку документів ФО П ОСОБА_1 та ФО П ОСОБА_4 з однаковими помилками, послідовне отриманням довідок Державного підприємства "Куп'янський лісгосп", одночасну подачу конкурсних пропозицій неможливо пояснити випадковим збігом обставин, а отже можливо пояснити лише погодженою підготовкою конкурсної документації на Торги учасниками.
Погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що призвело до спотворення результатів торгів.
Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Суд вважає за необхідне зазначити, що проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.
Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.
Наведеним обставинам відповідач дав належну оцінку і, врахувавши вимоги ст.ст. 1, 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 під час участі у торгах, такими, що порушують норми законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. При цьому відповідач обґрунтовано виходив з того, що характер поведінки учасників торгів, яка була проявлена ними, давали підстави вважати про існуючу між ними домовленість щодо усунення конкуренції та змагальності.
За приписами ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Позивачем не доведено жодної із цих підстав, а лише наведені доводи, які зводяться до переоцінки отриманих відповідачем доказів.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Харківського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 року у справі № 922/3473/14 та постанові Вищого господарського суду України від 20.08.2014 року у справі № 922/597/14.
Крім того, судом з'ясовано, що предметом даного провадження є вимога позивача про визнання недійсним та скасування в цілому рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03 березня 2015 року № 37-р/к у справі № 2/01-293-14. Як вказано вище судом у даному рішенні, спірним рішенням відповідачем було: встановлено порушення з боку позивача та ФО П ОСОБА_4 законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 грн. та на ФО П ОСОБА_4 штраф у розмірі 4 700,00 грн. Водночас, в розумінні статті 1 ГПК України, - підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюванних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.
Тобто, позивачем заявлено позовні вимоги не лише на захист своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а й на захист прав іншої особи - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, що є неприпустимим.
Вищевикладені обставини є підставою для відмови позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої судовий збір при відмові в позові покладається на позивача.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 1, 4, 4-2, 4-3, 12, 22, 32, 33, 34, 38, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
В задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор апеляційне подання протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення через місцевий господарський суд.
Повне рішення складено 12.08.2015 р.
Суддя Н.В. Калініченко
справа № 922/3366/15