10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
"26" березня 2009 р. Справа № 21/4534
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Пасічник С.С.
суддів: Гулової А.Г.
Щепанської Г.А.
при секретарі Жарській І.В. ,
за участю представників сторін:
від позивача: СПД ОСОБА_1. та її представника за довіреністю від 21.08.2008р. -ОСОБА_2
від відповідача: ОСОБА_3. - представник за довіреністю від 15.01.2009р.
розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром", с. Сахкамінь Кам'янець-Подільського району Хмельницької області
на рішення господарського суду Хмельницької області
від "22" вересня 2008 р. у справі № 21/4534 (суддя Огороднік К.М.)
за позовом Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Хмельницький
до Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром", с. Сахкамінь Кам'янець-Подільського району Хмельницької області
про стягнення 37310,08 грн. збитків та 207,62 грн. пені (згідно заяви проуточнення позовних вимог від 01.09.2008р.),
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.09.2008р. позов Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Хмельницький до Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром", с. Сахкамінь Кам'янець-Подільського району Хмельницької області про стягнення 37310,08 грн. збитків та 207,62 грн. пені (згідно заяви про уточнення позовних вимог від 01.09.2008р.) задоволено та стягнуто з Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром" на користь Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 37310,08грн. збитків, 207,62грн. пені, 375,17грн. державного мита, 118грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне підприємство "Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати зазначене рішення, та прийняти нове, яким у позові відмовити, посилаючись на те, що судом не взято до уваги заперечення проти позову та клопотання, які не були задоволені місцевим господарським судом (а.с. 79-80), що призвело до прийняття неправильного рішення.
09.02.2009 року на адресу суду від скаржника надійшли письмові пояснення, які по своїй суті є доповненням до апеляційної скарги (а.с.90-93), в яких останній навів додаткові доводи.
Мотивуючи останні, скаржник вважає, що рішення від 22.09.2008р. є таким, що не відображає дійсних обставин справи та не узгоджується з нормами матеріального та процесуального права, про що, зокрема свідчить наступне:
- суд першої інстанції безпідставно поклав в основу рішення у даній справі рішення господарського суду Хмельницької області від 19.02.2008р.у справі № 18/161, керуючись ст. 35 ГПК України, оскільки позивачка не довела належними та допустимими доказами поставки відповідачем щебеню неналежної якості, якими мають бути документи, складені відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості, затвердженої постановою Держарбітража при Раді Міністрів СРСР 25.04.1966р.№П-7;
- всупереч приписів ст. 678 ЦК України позивачка обрала спосіб захисту своїх прав, не передбачений законодавством, адже, отримавши щебінь неналежної якості, вона мала право, зокрема, ставити питання: про зменшення його ціни, відмови від договору з поверненням сплаченої за товар грошової суми, вимагати заміни товару, проте, жодну із вказаних вимог позивачка до відповідача не заявляла;
- крім того, звернувшись з позовом 09.07.2008р., позивачка пропустила 6-місячний строк позовної давності, передбачений п.8 ст.269 ГК України;
- зібрані у справі документи не містять вказівок щодо наявності претензій у ТОВ "ТБС "Пріоритет" до якості щебеню, переданого йому за видатковими накладними від13.11.2007р. та 28.02.2008р.;
- також не можна погодитись й з тим, що позивачка була змушена укласти договір зберігання 133т щебеню, в результаті чого отримала збитки в сумі 20000грн., оскільки кінцевим одержувачем щебеню було ВАТ "Хмельницькзалізобетон", а позивачка та ТОВ ТБС "Пріорітет" - посередниками щодо його продажу, а тому ТОВ ТБС "Пріорітет" не могло надавати послуги по зберіганню щебеню фактично не на своїй території.
Представник відповідача в засіданні суду підтримав апеляційну скаргу з врахуванням доповнень у повному обсязі, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства та неповним з'ясуванням усіх обставин справи, просить дане рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Позивачка подала заперечення на апеляційну скаргу (вх.№ 02-01/1143), згідно яких не визнає доводів та вимог апеляційної скарги, вважаючи рішення суду першої інстанції обгрунтованим та законним.
Позивачка та її представник в судовому засіданні підтримали наведену в запереченнях на апеляційну скаргу позицію, а тому просять залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
22.10.2007р. між Приватним підприємством "Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром" (Продавець) та Суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1(Покупець) був укладений договір (без номеру) купівлі-продажу щебеню гранітного (а.с.18), відповідно до п.1.1 якого Продавець зобов'язується продати, а Покупець належним чином прийняти і оплатити щебінь фракції 10-20мм в кількості 5000 тонн.
Вартість 1 тонни щебеню складає 58,00грн., в тому числі ПДВ, без урахування вартості залізничних перевезень та доставки щебеню до місця завантаження (п.2.1 договору)
Відвантаження товару здійснюється за умови 100% попередньої оплати вартості товару, залізничних перевезень та вартості доставки щебеню до місця завантаження шляхом перерахування Покупцем коштів на розрахунковий рахунок Продавця згідно виставлених рахунків (п. 3.1., п. 3.2 договору).
Відповідно до п.4.2., п. 4.4, п.4.5 договору відвантаження товару проводиться Продавцем тільки при наявності письмової заявки Покупця із зазначенням кількості і номенклатури, реквізитами (одержувач, станція, код станції, код одержувача, поштова адреса) та графіком відвантаження, який має бути узгоджений з Продавцем.
Якість щебеню підтверджується сертифікатом якості (п.4.3 договору).
За умовами п.4.6 договору Продавець зобов'язаний відвантажити товар Покупцю на протязі 5-ти календарних днів з моменту отримання попередньої оплати кожної окремої партії товару за умови безперервної подачі залізничних вагонів.
Як вбачається з наявної у справі заявки (а.с.8) СПД ОСОБА_1. з гарантуванням оплати просила відвантажити ПП ВКП "Нігинсахкампром" щебінь будівельний фр. 10-20мм - 860 тонн та фр. 5-10 мм - 140 тонн по слідуючих реквізитах: одержувач - ВАТ "Хмельницькзалізобетон" для ТОВ ТБС "Пріорітет"; станція одержувача - ст. Хмельницький ПЗЗ; код станції - 330704; код одержувача -4908, під'їзна вітка ВАТ "Хмельницькзалізобетон"; власник вантажу: ФОП ОСОБА_1., поштова адреса: АДРЕСА_1.
Позивачкою згідно платіжних доручень №1 від 24.10.2007р., №2 від 26.10.2007р. та №3 від 12.11.2007р. було перераховано на рахунок відповідача 115000,00грн., як попередню плату за щебінь будівельний.
Згідно залізничних накладних № 32624440, 32624442, № 32624443 ПП ВКП "Нігинсахпром" було відвантажено одержувачу, вказаному в заявці, - ВАТ "Хмельницькзалізобетон" (для ТОВ ТБС "Пріорітет") відповідно 07.11.2007р., 08.11.2007р., 09.11.2007р. (відтиски штемпелів залізниці в розділі 7 накладних) щебінь всього в кількості (за визначною масою в накладних 1003,500 тонн (а.с.107-108,111-112,115-116), який відповідно 08.11.2007р.,09.11.2007р.,10.11.2007р. (розділ 7 накладних) прибув на станцію призначення й згідно накладних на внутрішнє переміщення від 08.11.2007р., 09.11.2007р., 10.11.2007р. (а.с. 109-110, 113-114,117) був оприходований ВАТ "Хмельницькзалізобетон" в загальній кількості 982,750 тонн.
Лабораторією будівельних матеріалів та виробів ВАТ "Хмельницькзалізобетон" було проведено дослідження прибувшого по залізничних накладних № 32624442, №32624443 щебеню й складено протокол № 38.07 від 13.11.20007р. (а.с.15 зворот -16), в якому зроблено висновок про те, що в результаті випробувань щебінь по вмісту пилевидних та глинистих частинок не відповідає вимогам ДСТУ БВ.2.7-75 (п.4.7), та протокол № 43.07 від 13.11.2007р. (а.с. 16 зворот -17), згідно якого щебінь в кількості 133 тонни не відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-75 по зерновому складу фракції 5-10(п.4.2) і по вмісту пилевидних та глинистих частинок (п.4.7).
09.07.2008р. підприємець ОСОБА_1звернулася до суду з позовом до Приватного підприємства Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром" про стягнення збитків у сумі 37517,70грн. та пені у сумі 207,62грн.
Обгрунтовуючи позовну заяву, позивачка вказує, що, оскільки щебінь, відвантажений за залізничними накладними №32624442, № 32624443 був неналежної якості, він був проданий іншій особі - ТОВ ТБС "Пріорітет" по меншим цінам: у кількості 328,2 тонн по ціні 60грн. за 1 тону, а у кількості 133 тонн по ціні 37грн. за 1 тону; також було сплачено ТОВ ТБС "Пріорітет" 20000грн. за зберігання 133 тон щебеню.
Крім того, зазначає, що щебінь по залізничній накладній № 32624440 був відвантажений з порушенням строків, передбачених п.4.6 договору купівлі-продажу від 22.10.2007р., за що, з врахуванням умов п.6.4 вказаного договору, відповідачу нарахована пеня.
Заявою від 01.09.2008р.(а.с. 53) СПД ОСОБА_1. уточнила позовні вимоги, зменшивши їх у частині стягнення збитків, та просить стягнути з Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром" пеню в сумі 207,62грн., збитків - 37310,08грн.
Як вже вказувалось і цій постанові, рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.09.2008р. у даній справі (а.с. 72) позов було задоволено.
Судова колегія апеляційного господарського суду не погоджується з рішенням господарського суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Як вже суд зазначав, між ПП "ВКП "Нігинсахкампром" та підприємцем ОСОБА_1. 22.10.2007р. було укладено договір купівлі-продажу щебеню (фракції 10-20мм за ціною 58грн. за 1 тону з ПДВ), за яким продавцем виступає підприємство, а покупцем - СПД ОСОБА_1.
В свою чергу, підприємець ОСОБА_1. 23.10.2007р. уклала договір з ТОВ Торгівельно-будівельний сервіс "Пріорітет", за яким, як постачальник, зобов'язалась передати (поставити) останньому, як покупцю щебінь фракції 5-20 (10-20) мм по ціні 90,90грн. (з урахуванням ПДВ та залізничного тарифу) (а.с.14).
Як вбачається з листа № 01-03/477 від 16.11.2007р. (а.с.15) ТОВ ТБС "Пріорітет" мав договірні зобов'язання по поставці будівельних матеріалів (щебеню фракції 5-20мм) з ВАТ "Хмельницькзалізобетон".
Це також підтверджується й тією обставиною, на яку вже звертав увагу суд апеляційної інстанції, що щебінь, прибувший за залізничними накладними № 32624440, № 32624442, №32624443, було прийнято ВАТ "Хмельницькзалізобетон" за приходними накладними від 08.11.2007р., 09.11.2007р.,10.11.2007р. (а.с. 109-110, 113-114, 117) й в яких особою, що відпустила товар, зазначено ТОВ ТБС "Пріоритет".
Крім того, й у протоколах випробувань щебеню № 38.07,№43.07 від 13.11.2007р. (а.с. 15 зворот-17) в розділі 1 "Об'єкт випробувань" постачальником для ВАТ "Хмельницькзалізобетон" значиться ТОВ ТБС "Пріорітет", а виробником - ПП ВКП "Нігинсахкампром".
Отже, щебінь, що відвантажувався по вказаним вище залізничним накладним, був предметом послідовного продажу ПП ВКП "Нігинсахкампром" - підприємцю ОСОБА_1.; підприємцем ОСОБА_1. - ТОВ ТБС "Пріорітет"; ТОВ ТБС "Пріорітет" - ВАТ "Хмельницькзалізобетон".
Згідно видаткових накладних №РН -0000579 від 07.11.2007р., №РН - 0000580 від 08.11.2007р., №РН - 0000581 від 09.11.2007р. (а.с. 64-66) підприємець ОСОБА_1. отримала від ПП ВКП "Нігинсахкампром" щебінь будівельний фракції 10-20мм в кількості 849,750 тонн по ціні (з ПДВ) 58,00грн. за 1 тону на суму 49285,50грн. (з ПДВ).
Як вбачається з матеріалів справи, щебінь в кількості 133,000 тонн не був переданий ПП ВКП "Нігинсахкампром" підприємцю ОСОБА_1. за видатковими накладними й про це також свідчать пояснення представника позивачки в судовому засіданні 03.03.2009р. (протокол, а.с.120).
Проте, щебінь у зазначеній кількості був прийнятий ВАТ "Хмельницькзалізобетон" від ТОВ ТБС "Пріоритет" за накладною від 09.11.2007р. (а.с. 113).
При цьому, підприємець ОСОБА_1., посилаючись на договір зберігання від 13.11.2007р., укладений між нею та ТОВ ТБС "Пріорітет" (а.с.29), видаткову накладну №0000002 від 28.02.2008р. (а.с.24) вказує на те, що щебінь в кількості 133 тонн в зв'язку з його неякісністю був переданий на зберігання товариству й знаходився в останнього з 13.11.2007р. до передачі - 28.02.2008р., за що згідно умов договору (п.4.1.2) було сплачено 20000грн. (банківська виписка від 12.05.2008р., а.с.26), а також продаж 133 тонн неякісного щебеню згідно вказаної накладної було здійснено по 37,00грн. за 1 тону (з ПДВ) - меншій, ніж передбачено договором з ТОВ ТБС "Пріорітет".
Однак, проаналізував все наведене вище, суд критично відноситься як до договору зберігання від 13.11.2007р., так і до видаткової накладної № 0000002 від 28.02.2008р., оскільки 133 тони щебеню не було прийнято підприємцем від ПП ВКП "Нігинсахкампром", а тому вона не могла вчинити щодо нього будь-яких дій.
До того ж, слід вказати, що 13.11.2007р., було складено протокол випробувань щебеню №43.07 (про який йшлося вище) й згідно нього, а також накладної від 09.11.2007р. (а.с.16 зворот 17,113) щебінь на вказану дату перебував у ВАТ "Хмельницькзалізобетон" (дільниця № 1).
Також позивачка посилається й на отримання від відповідача 328,2 тонн неякісного щебеню, передача між сторонами якого оформлена видатковою накладною №РН - 0000581 від 09.11.2007р. (а.с.64), який було продано ТОВ ТБС "Пріорітет" за ціною 60грн. за 1 тону -меншою, ніж передбачено договором з цим товариством № 37 від 23.10.2007р. (а.с.14).
Проте, суд не вважає доведеним факт отримання саме підприємцем ОСОБА_1. неякісного щебеню як такого, у тому числі в кількості 328,2 тонн, враховуючи, окрім викладеного вище, й наступне.
Так, постановою Верховної Ради України від 12.09.91 "Про порядок дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" передбачено, що до прийняття відповідних актів України на її території застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України. Таким чином, оскільки у ст. 271 ГК України передбачено, що Кабінет Міністрів України відповідно до вимог цього кодексу та інших законів затверджує Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та поставки виробів народного споживання, однак вказані документи ще не прийняті, при вирішенні спорів, пов'язаних з поставкою продукції і товарів господарським судам згідно Роз'яснення президії ВАСУ від 12.11.93 N 01-6/1205 (з наступними змінами) необхідно керуватися «Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству», затвердженою Постановою Держарбітража при Раді мінстрів СРСР 25.04.1966р. за №П-7 .
Таким чином, належними та допустимими доказами неналежної якості щебеню мають бути документи, визначені Інструкцією та за умови дотримання встановленого Інструкцією порядку прийняття продукції за якістю.
Всупереч приписів Інструкції, позивачем було проігноровано встановлений порядок прийняття щебеню за якістю та порушено приписи, зокрема, пунктів 6,16,20,27-29 Інструкції.
Зокрема, з названих пунктів вбачається, що приймання продукції по якості і комплектності здійснюється на складі отримувача (покупця) цієї продукції; при цьому, при виявленні невідповідності якості тощо надійшовшої продукції вимогам стандартів, техумов, договору або даним, вказаних у супровідних документах, підтверджуючих якість продукції, отримувач (покупець) призупиняє подальше приймання продукції й складає акт, в якому вказує якість оглянутої продукції, й надалі у випадках, коли виклик представника виробника не передбачений в договорі (в даному випадку, договір від 22.10.2007р. між підприємцем ОСОБА_1. та ПП ВКП "Нігинсахкампром" не містить таких умов), має здійснити перевірку якості отриманої продукції за участю експерта, компетентного представника іншого підприємства або громадськості, за результатами якої складається акт, що має містити певні відомості, а одностороннє приймання, в любому випадку, може здійснюватися лише в разі згоди на це виробника (відправника) продукції; крім того, коли стандартами тощо передбачений відбір проб, про це складається окремий акт.
Проаналізував обов'язкові приписи Інструкції № П-7, суд констатує, що покупцем щебеню за договором від 22.10.2007р. - підприємцем ОСОБА_1. не було дотримано певного обов'язкового порядку приймання спірної продукції по якості, й не представлено суду будь-яких документів, з яких би вбачалося здійснення прийомки щебеню по якості саме нею, як покупцем.
Що ж до посилань підприємця на протоколи випробувань № 38.07 та № 43.07 від 13.11.2007р., то вони за наведеного вище не можуть слугувати належними доказами у справі; крім того, з останніх вбачається, як вже зазначалось в цій постанові, що вже ВАТ "Хмельницькзалізобетон" здійснював випробування щебеню, постачальником якого є ТОВ ТБТ "Пріорітет", а не підприємець ОСОБА_1. (розділ 1 протоколів), до того ж, місцем випробування з 10.11.2007р. по 13.11.2007р. була дільниця №1 ВАТ "Хмельницькзалізобетон" (розділ 5-6 протоколів), тобто перевірявся щебінь, поставлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Пріорітет" ВАТ "Хмельницькзалізобетон", який перебував у останнього станом на 13.11.2007р., а тому не можна зробити однозначних висновків, що досліджувався саме той щебінь, який відвантажувався відповідачем у справі саме підприємцю ОСОБА_1.
При цьому суд враховує й те, що з видаткових накладних від 13.11.2007 року (а.с.25) та 28.02.2008 року (а.с.24), за якими позивачка відчуджила на користь ТОВ "ТБС "Пріорітет" щебінь, не вбачається, що останнє мало до позивачки претензії щодо якості щебеню.
Одночасно з цим, відповідно до п.5.8. договору №37, укладеного між СПД ОСОБА_1. та ТОВ "ТБС "Пріорітет", приймання продукції за якістю також мало відбуватися відповідно до приписів Інструкції №П-7. Таким чином, якщо ТОВ "ТБС "Пріорітет" не мало до СПД ОСОБА_1. претензій щодо якості щебеню, не можна констатувати, що він отримав неякісний щебінь, також суд бере до уваги й наступне.
Також суд бере до уваги й наступне:
Стаття 678 ЦК України регламентує правові наслідки передання товару неналежної якості, відповідно до якої покупець товару, якому переданий товар неналежної якості, має право незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:
- пропорційного зменшення ціни;
- безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;
- відшкодування витрат на усунення недоліків товару;
а у разі виявлення недоліків, які не можна усунути:
- відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;
- вимагати заміни товару.
Всупереч вказаних законодавчих приписів позивачка обрала спосіб захисту своїх прав, не передбачений законодавством, що регулює дані взаємовідносини, адже нею не ставилось жодних вимог з передбачених вказаною статтею.
Крім того, оскільки позивачем ставилось питання саме про стягнення з відповідача 37310,08грн. як збитків, суд вказує й на таке.
Згідно ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.
Приписами статей 224, 225 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управною стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;
- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;
- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
При цьому, для стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Проте, позивачка не довела належними та допустимими доказами спричинення їй збитків як таких й у тому числі з вини відповідача, що виключає задоволення позову у цій частині.
Одночасно, слід вказати, що суд апеляційної інстанції не погоджується із судом першої інстанції, який поклав в основу судового рішення у даній справі рішення господарського суду Хмельницької області від 19.02.2008р. у справі №18/161 (а.с.9), за яким було розірвано договір від 22.10.2007р., укладений між підприємцем ОСОБА_1. та ПП ВКП "Нігинсахкампром", адже у справі №18/161 досліджувались питання лише на предмет виконання останнім зобов'язань, передбачених договором, й не надавалось оцінки обставин, пов'язаних з розглядом даної справи, предметом якої є, зокрема, стягнення збитків, що саме по собі має наувазі дослідження наявності певних складових, притаманних такому виду цивільно-правової відповідальності.
Що ж до вимоги про стягнення пені, то суд відзначає наступне.
Пунктом 6.4 договору від 22.10.2007р. між підприємцем ОСОБА_1. та ПП ВКП "Нігинсахкампром" (на якій посилається позивач) передбачено, що у разі порушення продавцем строків поставки товару згідно п.4.2, п.4.6 договору, продавець сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невідвантаженої партії товару.
Пункти 4.2 та 4.6 відповідно визначають, що відвантаження здійснюється за наявності заявки покупця й на протязі 5 календарних днів з моменту утримання попередньої оплати кожної окремої партії товари за умови безперервної подачі залізничних вагонів.
Проте, сторони в договорі не визначили, що являється окремою партією товару, що виключає можливість дослідження питання щодо наявності прострочки.
З врахуванням наведеного, висновок місцевого господарського суду про те, що позов Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 є обґрунтованим та підлягає задоволенню, суперечить вимогам чинного законодавства та не відповідає обставинам справи, тому судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром" є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, рішення ж господарського суду Хмельницької області від 22.09.2008р. у справі №21/4534 слід скасувати й прийняти нове рішення, яким у позові Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 до Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Нігинсахкампром" про стягнення суми збитків у сумі 37310,08грн. збитків та пені у сумі 207,62грн. відмовити.
Керуючись ст.ст. 101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Виробничо-комерційнепідприємство "Нігинсахкампром", с.Сахкамінь Кам'янець-Подільського району Хмельницької області задовольнити.
2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 22 вересня 2008 року у справі № 21/4534 скасувати.
Прийняти нове рішення.
В позові відмовити.
3. Справу №21/4534 повернути до господарського суду Хмельницької області.
Головуючий - суддя: Пасічник С.С.
судді::
Гулова А.Г.
Щепанська Г.А.
Віддруковано: 4 прим.:
1 - до справи;
2 - позивачу;3 - відповідачу;
4 - наряд