73000, м.Херсон, вул. Горького, 18
ІНФОРМАЦІЯ_20 Справа № 11/31-АП-07
Господарський суд Херсонської області у складі судді Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко О.А. за участю представників сторні:
від позивача: ОСОБА_1.- адвоката, ордер НОМЕР_1 від ІНФОРМАЦІЯ_1р.
від відповідача:ОСОБА_2- гол. держ. подат. інсп., пост. дов.НОМЕР_2 від ІНФОРМАЦІЯ_2 р.
розглянув у відкритому судовому засіданні справу
за позовом Приватного підприємця ОСОБА_3, м. Херсон
до Державної податкової інспекції у м.Херсоні, м. Херсон
про скасування рішення НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_3 р.
Провадження у справі відкрито за позовом про скасування рішення контролюючого органу про застосування штрафу за порушення законодавства про патентування деяких видів підприємницької діяльності.
Позивач стверджує, що ІНФОРМАЦІЯ_4 р. ніхто не перевіряв дотримання ним законодавства про патентування деяких видів підприємницької діяльності. Ще ІНФОРМАЦІЯ_5 р. гральний автомат демонтовано з попереднього місця розташування (зупинка "Залізнична" у м. Херсоні), раніше - ІНФОРМАЦІЯ_6 р. його знеструмлено, а ІНФОРМАЦІЯ_7 р. позивач звернувся до ДПІ з заявою про анулювання торгового патенту щодо підприємницької діяльності з використання грального автомату.
Позивач посилається на судову постанову Суворовського районного суду м. Херсона від ІНФОРМАЦІЯ_8 р. у справі НОМЕР_4, вказуючи, що нею встановлено факт невикористання підприємцем грального автомата станом на час перевірки.
Посилаючись на ч.4 ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" позивач вказує, що торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат); таким гральним місцем є гральний автомат "Ромашка", що був розміщений на зупинці "Залізнична" по Миколаївському шосе у м. Херсоні. Згідно з технічними умовами використання грального автомату "Міні павільйону "Ромашка" цей апарат має п'ять гральних блоків, об'єднаних в єдиний гральний комплекс, технічно обслуговується, управляється з одного місця, має єдину електронну схему. Для діяльності такого апарату треба мати один, а не п'ять торгових патентів.
Представник позивача також стверджує, що в день перевірки ОСОБА_3 був поза межами м. Херсона, відбувши поїздом до м. Львова ІНФОРМАЦІЯ_10 р. та повернувшись ІНФОРМАЦІЯ_9 р., посилається на довідки залізниці про вартість проїзду у вказані дати.
Відповідач позов не визнав, надав письмові заперечення проти позовних вимог такого змісту.
Ревізорами-інспекторами ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 р. проведена перевірка дотримання законодавства про патентування деяких видів підприємницької діяльності при експлуатації грального комплексу по Миколаївському шосе у м. Херсоні в районі автобусної, тролейбусної зупинки "Залізнична". Перевірка проводилась в присутності ОСОБА_3 та оператора, який відмовився представлятися.
Під час перевірки гральний комплекс використовувався за призначенням. Комплекс являє собою споруду виготовлену з металевого профілю та металевих листів, у якій міститься п'ять гральних автоматів та особа, яка здійснює розмін купюр на монети для застосування їх в грі на гральних автоматах. Гральні автомати являють собою обладнання, що використовується для проведення азартних ігор, результат яких визначається програмою роботи цього обладнання з використанням генератора випадкових чисел і сума виграшу нараховується обладнанням автоматично. Комплекс має змогу надати послуги гри одночасно п'яти гравцям, враховуючи наявність п'яти гральних автоматів (п'яти гральних місць). Гральними автоматами ставки всіх п'яти гравців обліковуються незалежно одна від одної, результати ігор визначаються незалежно одна від одної. Тобто у гральному комплексі розміщено п'ять незалежних один від одного гральних автоматів з п'ятьма генераторами випадкових чисел. ПП ОСОБА_3 придбано торговий патент на право здійснення діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу від ІНФОРМАЦІЯ_11 р. серії НОМЕР_5 (дійсний з ІНФОРМАЦІЯ_12 р.) лише на один гральний автомат.
Актом перевірки встановлено надання ПП ОСОБА_3 послуг у сфері грального бізнесу на чотирьох гральних автоматах з грошовим виграшем без придбання відповідних торгових патентів за період з ІНФОРМАЦІЯ_13 р. по ІНФОРМАЦІЯ_4 р. та порушення використання торгового патенту від ІНФОРМАЦІЯ_11 р. серії НОМЕР_5, який на момент перевірки не знаходився на видному та вільному для огляду місці.
Допитаний в якості свідка в судовому засіданні ОСОБА_5 пояснив, що працює головним державним податковим ревізором- інспектором в ДПА В Херсонській області, ІНФОРМАЦІЯ_4 р. разом з ОСОБА_4 був учасником перевірки дотримання законодавства про патентування деяких видів підприємницької діяльності приватним підприємцем ОСОБА_3 при використанні грального комплексу в районі зупинки "Залізнична" у м. Херсоні.
Підійшовши, розміняли 11 грн. на монети по 50 коп. у оператора цього грального комплексу, використали ці монети для гри за кожним з п'яти гральних місць, потім представились, пред'явили службові посвідчення, направлення на перевірку та оголосили про перевірку. Оператор (жіночої статі) відмовилась представитись, надати будь-які документи, але погодилась на пропозицію за телефонним зв'язком запросити приватного підприємця ОСОБА_3.
В очікуванні ОСОБА_3 спостерігали, як споживачі грали на гральних автоматах, звернули увагу, що електроенергія гральним комплексом споживалась від сусіднього торговельного кіоску, який, як виявилось зі слів продавців у кіоску, також належить ОСОБА_3. Продавці вийшли з кіоску й спілкувалися з оператором грального комплексу.
Зайшли до офісу ТОВ "Техпромсервіс", що знаходиться поряд, де бухгалтер-економіст, у відповідь на їх питання пояснила, що приватний підприємець ОСОБА_3 користується територією ТОВ "Техпромсервіс", послугами з її прибирання, показала копію відповідного договору.
Прибувши на місце перевірки ОСОБА_3 пред'явив свій паспорт громадянина України, надав торговий патент, свідоцтво про державну реєстрацію в якості суб'єкта підприємницької діяльності, йому також пред'явили службові посвідчення, направлення на перевірку, оголосили, що проводять перевірку, звернули увагу, що патент не знаходиться на видному місці (привезений підприємцем), в наявності один патент на 5 гральних місць. У відповідь ОСОБА_3. пояснив, що при придбанні патенту хтось з податківців йому повідомляв, що потрібно набувати 1, а не 5 патентів, якби повідомили, що потрібні 5 патентів, то набув би 5 патентів. Також пояснив ревізорам, що припиняє діяльність у гральному бізнесі з ІНФОРМАЦІЯ_14 р. Особу працівника - оператора ОСОБА_3 назвати відмовився.
При закінченні виготовлення акта перевірки на пропозицію викласти письмово пояснення та підписати акт ОСОБА_3 ухилився від підпису, пославшись на зайнятість залишив місце перевірки.
На питання представника позивача свідок додатково пояснив, що дійсно чув від ПП ОСОБА_3 про те, що закінчує діяльність у гральному бізнесі ІНФОРМАЦІЯ_14 р., вказав, що не знає, хто і як формує перелік суб'єктів для перевірки, допитаний свідок отримує вже готові направлення щодо перевірки певних суб'єктів. Про те, що торговий патент підприємцем було повернуто до ДПІ у м. Херсоні ще до перевірки, допитаний свідок даних, інформації не має, та стверджує, що цей патент пред'являвся підприємцем під час перевірки, а перед перевіркою ревізор-інспектор Каплученко повідомила його, що патент володільцем буде використовуватись до ІНФОРМАЦІЯ_14 р. Процедура здавання патентів до контролюючого органу свідку не відома. Уточнив, що підприємець залишив перевіряючих після перевірки, ухилившись від підписання акта перевірки, та саме при виготовленні напису в кінці акта про відмову підприємця підписувати акт перевірки. Щодо довідки про демонтаж грального автомата не виключає фальсифікації. Поряд з цим пояснив, що під час активізації влади та громадських об'єднань у м. Херсоні щодо заходів з протидії незаконному функціонуванню гральних автоматів у ІНФОРМАЦІЯ_15 р. на час рейдів правоохоронних органів деякі гральні автомати демонтувалися й вивозились з місць їх дислокації на деякий час. Після проведення рейдів та зниження активності протидії влади незаконному гральному бізнесу такі гральні автомати знову повертались на місце.
У попередньому судовому засіданні ІНФОРМАЦІЯ_1 р. інший учасник перевірки - головний державний податковий ревізор-інспектор ОСОБА_4 здійснював повноваження представника відповідача, щодо обставин перевірки надавав пояснення, аналогічні викладеним поясненням ОСОБА_5.
Рішенням Державної податкової інспекції у м. Херсоні НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_3 р. на приватного підприємця ОСОБА_3 накладено штраф у розмірі 47210,20грн. за порушення законодавства про патентування деяких видів підприємницької діяльності.
Це рішення мотивоване застосуванням ст.5,7,8 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" (Закон № 98), п.11 ст.11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", посиланням на обставини, встановлені за актом перевірки НОМЕР_6 від ІНФОРМАЦІЯ_4 р.
Позов за заявленим предметом та підставами задоволенню не підлягає у зв'язку з наступним.
З акту ДПА у Херсонській області НОМЕР_7 від ІНФОРМАЦІЯ_4 р. слідує, що цієї дати з 13-00 до 15-45 головні державні податкові ревізори - інспектори ДПА у Херсонській області ОСОБА_5 та ОСОБА_4 провели перевірку дотримання вимог законодавства про патентування деяких видів підприємницької діяльності та деяких інших нормативних актів приватним підприємцем ОСОБА_3 при експлуатації комплексу для проведення азартних ігор по Миколаївському шосе у м. Херсоні в районі автобусної зупинки "Залізнична". Перевірку проведено у присутності ОСОБА_3 та працівника, який виконував обов'язки оператора комплексу, але відмовився назвати прізвище, ім'я, по-батькові.
Підставою для перевірки став наказ керівника - голови ДПА у Херсонській області НОМЕР_8 від ІНФОРМАЦІЯ_16 р. в редакції наказу НОМЕР_9 від ІНФОРМАЦІЯ_17 р., яким затверджено "Графік перевірок суб'єктів підприємницької діяльності відділом оперативного контролю управління контрольно-перевірочної роботи з ІНФОРМАЦІЯ_18 р.", направлення на перевірку НОМЕР_10 та НОМЕР_11 від ІНФОРМАЦІЯ_4 р.
Відповідно до акту перевірки податковою перевіркою дотримання приватним підприємцем ОСОБА_3 вимог законодавства про патентування деяких видів підприємницької діяльності встановлено наявність у користуванні підприємця з ІНФОРМАЦІЯ_13 р. комплексу для проведення азартних ігор, що знаходиться за адресою Миколаївське шосе, м. Херсон, автобусна зупинка "Залізнична". Комплекс являє собою споруду виготовлену з металевого профілю та металевих листів, у якій міститься п'ять гральних автоматів та особа, яка здійснює розмін купюр на монети для застосування їх в грі на гральних автоматах. Гральні автомати являють собою обладнання, що використовується для проведення азартних ігор, результат яких визначається програмою роботи цього обладнання з використанням генератора випадкових чисел і сума виграшу нараховується обладнанням автоматично. Комплекс має змогу надати послуги гри одночасно п'яти гравцям, враховуючи наявність п'яти гральних автоматів (п'яти гральних місць). Гральними автоматами ставки всіх п'яти гравців обліковуються незалежно одна від одної, результати ігор визначаються незалежно одна від одної. Тобто у гральному комплексі розміщено п'ять незалежних один від одного гральних автоматів з п'ятьма генераторами випадкових чисел. ПП ОСОБА_3 придбано торговий патент на право здійснення діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу від ІНФОРМАЦІЯ_11 р. серії НОМЕР_5 (дійсний з ІНФОРМАЦІЯ_12 р.) лише на один гральний автомат.
Актом перевірки встановлено надання ПП ОСОБА_3 послуг у сфері грального бізнесу на чотирьох гральних автоматах з грошовим виграшем без придбання відповідних торгових патентів за період з ІНФОРМАЦІЯ_13 р. по ІНФОРМАЦІЯ_4 р. та порушення використання торгового патенту від ІНФОРМАЦІЯ_1 1р. серії НОМЕР_5, який на момент перевірки не знаходився на видному та вільному для огляду місці.
Встановлені податковою перевіркою обставини підтверджуються текстом акта перевірки, поясненнями допитаного свідка ОСОБА_5., представника відповідача ОСОБА_4 - службових осіб ДПА в Херсонській області, які проводили перевірку.
Суд не встановив підстав вважати, що викладені в акті перевірки дані є необ'єктивними, проявом зловживання осіб, які проводили перевірку. Ці дані є об'єктивними. Позивач не спростовував наведеної тези відповідача про вчинення підприємницької діяльності підприємцем (щонайменше до ІНФОРМАЦІЯ_19 р.) з придбанням одного, а не п'яти торгових патентів, вважаючи, що набуття одного патенту достатньо для функціонування одного грального автомата на 5 гральних місць.
Наведені позивачем обґрунтування про те, що станом на день перевірки гральний комплекс не використовувався, був раніше знеструмлений та демонтований, а приватний підприємець ОСОБА_3 не був присутнім під час перевірки, оскільки знаходився поза межами перевірки, не приводять до задоволення позову з наступних підстав.
Факт проведення перевірки, присутності під час її проведення ОСОБА_3, функціонування грального комплексу ІНФОРМАЦІЯ_4 р. для суду цілком очевидний з наведених доказів.
"Акт технічної перевірки приладів обліку" Херсонських міських електромереж НОМЕР_12 від ІНФОРМАЦІЯ_6 р. містить інформацію про те, що під час перевірки, оформленої цим актом, проведено знеструмлення самовільно підключеного грального автомата до електрощита ПП ОСОБА_3, через який здійснюється постачання електроенергії до магазину, належному ОСОБА_3, що знаходиться по АДРЕСА_1 (гральний комплекс поряд).
Оскільки станом на ІНФОРМАЦІЯ_4 р. гральний комплекс використовувався за призначенням, що встановлено податковою перевіркою, слід дійти висновку, що після знеструмлення ІНФОРМАЦІЯ_6 р. грального комплексу його знову було під'єднано до електроспоживання.
Довідка приватного підприємця ОСОБА_6 (копія на а.с.13) про те, що гральний автомат "Ромашка", належний ОСОБА_3. ІНФОРМАЦІЯ_5 р. був демонтований з зупинки "Залізнична" та вивезений на автостоянку не є достатнім доказом, який би спростував функціонування грального комплексу ІНФОРМАЦІЯ_4 р. на тому ж місці на зупинці "Залізнична". Ця довідка не містить номера, дати, підстав видачі. Стверджуване позивачем та недоведене ним належним чином вивезення грального комплексу з території зупинки "Залізнична", не спростовує факту знаходження та функціонування грального комплексу ІНФОРМАЦІЯ_4 р. знову на території зупинки "Залізнична".
Тут суд приймає до уваги пояснення допитаного свідка, який серед іншого повідомляв, що під час активізації влади та громадських об'єднань у м. Херсоні щодо заходів з протидії незаконному функціонуванню гральних автоматів уІНФОРМАЦІЯ_15 р. на час рейдів правоохоронних органів деякі гральні автомати демонтувалися й вивозились з місць їх дислокації на деякий час. Після проведення рейдів та зниження активності протидії влади незаконному гральному бізнесу такі гральні автомати знову повертались на місце.
Суд приймає до уваги, що в додатку до позовної заяви позивачем серед інших матеріалів надано суду копію заяви до ДПІ у м. Херсоні з проханням анулювати торговий патент серії НОМЕР_5, заява датована ІНФОРМАЦІЯ_19 р., містить напис головного державного ревізора-інспектора ОСОБА_7 про те, що заява подана до ДПІ у м. Херсоні ІНФОРМАЦІЯ_19 р. за НОМЕР_13.
В судове засідання ІНФОРМАЦІЯ_20 р. представник позивача надала копію цієї ж заяви, але з дописаним текстом "торговий патент повернуто в ДПІ" після коми, поставленої після вхідного номера реєстрації заяви. Цього тексту нема в первинній копії цієї ж заяви, що додавалась суду з позовною заявою. Позовна заява позивачем не датована, надійшла до суду ІНФОРМАЦІЯ_21 р. Таким чином, станом на ІНФОРМАЦІЯ_21 р. на вказаній заяві зазначеного тексту ще не було, станом на ІНФОРМАЦІЯ_20 р. текст "торговий патент повернуто в ДПІ" на заяві вже є, тобто цей текст дописано в період з ІНФОРМАЦІЯ_21 р. по ІНФОРМАЦІЯ_20 р., однак не вказано при цьому: коли саме вчинено дописку, та коли саме повернуто патент, про що вчинено дописку.
З наступних підстав суд не приймає за преюдицію постанову Суворовського районного суду у м. Херсоні від ІНФОРМАЦІЯ_8 р. у справі НОМЕР_4.
Відповідно до ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Описово-мотивувальна частина вказаного судового рішення Суворовського районного суду від ІНФОРМАЦІЯ_8 р. щодо розгляду адміністративного протоколу стосовно ОСОБА_3 за ст.164 Кодексу про адміністративні правопорушення України дослівно викладено таким чином: "При перевірці ПП ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4 р. о 13.00 год. встановлено провадження господарської діяльності, а саме - організація діяльності з проведення азартних ігор на гральному комплексі (складається з п'яти гральних автоматів) розташованому за адресою: АДРЕСА_1, без додержання відповідної ліцензії, чим порушив п.29 ст.9 ЗУ від 01.06.2000 р. № 1775-ІІІ "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" (зі змінами та доповненнями), ст. 164 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_3 пояснив, що ІНФОРМАЦІЯ_7 р. звернувся до ДПІ у м. Херсоні з заявою про припинення своєї діяльності, а ІНФОРМАЦІЯ_6 р. відповідно до акту НОМЕР_12 був відключений від постачання електроенергії.
Суд вивчивши матеріали справи, зокрема акт технічної перевірки приладів обліку, заслухавши пояснення ОСОБА_3 вважає, що справа підлягає закриттю, у зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, оскільки гральні автомати не функціонували".
Викладена описово-мотивувальна частина судового рішення у справі НОМЕР_4 не містить встановлення певних обставин, які б свідчили, що гральний комплекс ОСОБА_3 не використовувався у певний час, які б спростовували встановлені контролюючим органом дані про використання приватним підприємцем ОСОБА_3 грального комплексу у підприємницькій діяльності за призначенням з ІНФОРМАЦІЯ_13 р. по ІНФОРМАЦІЯ_4 р. з придбанням одного, а не п'яти торгових патентів, та без знаходження торгового патенту на видному для споживачів місці ІНФОРМАЦІЯ_4 р.
Теза позивача про повернення ним торгового патенту до ДПІ у м. Херсоні ІНФОРМАЦІЯ_19 р. не спростовує встановленого факту використання позивачем грального комплексу у підприємницькій діяльності за призначенням ІНФОРМАЦІЯ_4 р.
Також суд не має достатніх підстав вважати, що перевірка контролюючим органом проведена за відсутності ОСОБА_3 Представник стверджує, що позивачІНФОРМАЦІЯ_10 р. поїздом відбув до м. Львова та повернувся звідти ІНФОРМАЦІЯ_9 р., на підтвердження чого надає довідки, видані черговим по наданню довідок ст. Херсон Одеської залізниці ОСОБА_3. про вартість проїзду "Херсон-Львів" та "Львів-Херсон" ІНФОРМАЦІЯ_10 р. та ІНФОРМАЦІЯ_9 р., відповідно. Ці довідки доводять вартість проїзду в певні дати, довідки видані певній особі, але довідки не доводять, що ця особа у вказані дати була пасажиром вказаних поїздів, та не доводять, що певна особа не була присутня у м. Херсоні при податковій перевірці ІНФОРМАЦІЯ_4 р.
Застосовані органом державної податкової служби штрафи відповідають нормативно встановленій відповідальності за виявлені порушення у зв'язку з наступним.
Відповідно до ст.5 Закону № 98 патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Цією ж статтею встановлено вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу в 4200грн. за рік для використання грального автомата з грошовим або майновим виграшем. Зі змісту цієї статті слідує, що вартість торгового патенту пов'язується з одним гральним автоматом, а одним гральним автоматом у цьому розумінні є гральне місце, оскільки мова йде про можливість окремого майнового чи грошового виграшу за таким автоматом (гральним місцем).
За ч.4 ст.5 Закону № 98 чітко й однозначно визначено, що торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).
Згідно зі ст.7 Закону № 98 торговий патент повинен бути розміщений у приміщеннях для надання послуг у сфері грального бізнесу та надання побутових послуг; торговий патент має бути відкритим та доступним для огляду.
Статтею 8 цього Закону передбачена відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, за порушення порядку використання торгового патенту, передбаченого ч.1 ст.7 цього Закону (відсутність торгового патенту у відкритому та доступному для огляду місці) у вигляді штрафу у розмірі вартості торгового патенту за один календарний місяць та за здійснення операцій, передбачених цим Законом, без одержання відповідних торгових патентів у вигляді штрафу у подвійному розмірі вартості торгового патенту за повний термін діяльності суб'єктів підприємницької діяльності.
Розмір застосованого штрафу відповідає передбаченій Законом № 98 відповідальності, а застосована відповідальність - встановленим обставинам.
Відмовляючи у позові, суд відносить судовий збір у справі на позивача.
Керуючись ст. 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. У позові відмовити.
2. Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня складення постанови у повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.
3. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви на апеляційне оскарження, якщо такої заяви не буде подано. Якщо заяву про апеляційне оскарження буде подано, але апеляційної скарги у визначений строк подано не буде, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Суддя В.В. Чернявський
У повному обсязі постанову
складено 07.03.2007р.