Головуючий у 1 інстанції - Троянова О.В.
Суддя-доповідач - Чебанов О.О.
23 липня 2015 року справа №805/5730/14
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Чебанова О.О., суддів Сіваченка І.В.,Шишова О.О., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національного банку України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 03 червня 2014 року у справі № 805/5730/14 за позовом Публічного акціонерного товариства "Акціонерно-комерційний банк "Капітал" про визнання протиправною та скасування постанови Правління Національного банку України №243 від 29.04.2014 року "Про застосування заходів впливу за порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України" та скасування розпорядження Національного банку України від 30.04.2014 року №264-р "Про відкликання Генеральної ліцензії",-
Публічне акціонерне товариство "Акціонерно-комерційний банк "Капітал" (Далі-позивач) звернулось до суду з позовом до Національного банку України (далі - відповідач, НБУ) про визнання протиправною та скасування постанови Правління Національного банку України №243 від 29.04.2014 року "Про застосування заходів впливу за порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України" та скасування розпорядження Національного банку України від 30.04.2014 року №264-р "Про відкликання Генеральної ліцензії".
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 03 червня 2014 року позов задоволений в повному обсязі. Визнано протиправною та скасувано Постанову Правління національного банку України № 243 від 29.04.2014 року «Про застосування заходів впливу за порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України». Скасувано розпорядження Національного банку України від 30.04.2014 року № 264-р «Про відкликання генеральної ліцензії Національного банку України».
Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог позивачу відмовити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апелянт зазначає, що Департаментом контролю, методології та ліцензування валютних операцій під час здійснення контролю за усуненням ПАТ «АКБ «Капітал» виявлених у його діяльності порушень за результатами перевірки, проведеної працівниками Управління НБУ в Донецькій області встановлено порушення вимог нормативно-правових актів НБУ, і зв'язку з чим до ПАТ «АКБ «Капітал» застосовано заходи впливу у вигляді відкликання Генеральної ліцензії Національного банку України, про що прийнято постанову Правління Національного банку України № 243 від 29.04.2014 року «Про застосування заходів впливу за порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України» та розпорядження Національного банку України від 30.04.2014 року № 264-р «Про відкликання генеральної ліцензії». Також апелянт зазначив, що 24.04.2013 року між ПАТ «АКБ «Капітал» (повірений Покупця) та фізичною особою ОСОБА_2 (Покупець), від імені і за дорученням якого діяла довірена особа, з однієї сторони, та компанією «IDP GUARANTY LTD», Республіка Кіпр (Продавець-нерезидент), з іншої сторони, укладено договір купівлі-продажу цінних паперів № БВ/24/04/13/1-01.
Відповідно до умов договору компанія «IDP GUARANTY LTD» продає (передає) ОСОБА_2 на вторинному позабіржовому ринку цінні папери, емітовані Приватним акціонерним товариством «Страхова компанія «ЮНІСОН-ГАРАНТ», у кількості 20 млн. штук на загальну суму 500000 грн. ПАТ «АКБ «Капітал» за дорученням фізичної особи-резидента куплено на міжбанківському валютному ринку України та перераховано на користь продавця-нерезидента 22.05.2013 іноземну валюту в сумі 379808,87 дол. США та 04.06.2013 в сумі 232957,34 дол. США.
Згідно з вимогами пункту 3.4. Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затвердженого постановою Правління НБУ від 10.08.2005 року № 280, резидент з поточного рахунку має право перерахувати іноземну валюту за об'єкт інвестування на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку без індивідуальної ліцензії НБУ на вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей (за винятком випадків передбачених законодавством України). Відповідно до Положення про порядок видачі резидентам індивідуальних ліцензій Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 29.01.2003 № 36, переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей здійснюється на підставі індивідуальної ліцензії Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей.
Вищезазначені операції з переказування іноземної валюти за кордон за дорученням фізичної особи-резидента ПАТ «АКБ «Капітал» здійснив за відсутності у нього індивідуальної ліцензії Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей - цінних паперів. Також за результатами позапланових перевірок позивача, проведених Управлінням Національного банку в Донецькій області були застосовані певні заходи: накладено штраф, зупинене здійснення окремих видів здійснюваних операцій строком на три місяці, тимчасово до усунення порушень, відсторонено Голову Правління банку. Ці вказані заходи не були підставою для відкликання ліцензії, але вказують на неодноразове порушення позивачем з вимог нормативно-правових актів Національного банку України та здійснено валютні операції з високим рівнем операційно-технологічного, юридичного ризиків, ризику репутації, що створює несприятливий імідж банку, у зв'язку з чим подальше здійснення валютних операцій є ризиковим і може створити загрозу інтересам вкладників та інших кредиторів цього банку. З наведених підстав просила у задоволенні позову відмовити.
Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. За приписами п.2 ч.1 ст.197 КАС України розгляд справи колегією суддів здійснюється в письмовому провадженні.
За правилами частини першої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Позивач - Публічне акціонерне товариство «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» зареєстроване в якості юридичної особи, включено до ЄДРПОУ за номером 13486837, що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АД № 071390 (арк.спр. 10-11).
24.10.2011 року Національним банком України Публічному акціонерному товариству «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» видана Банківська ліцензія № 122 на право надання банківських послуг, визначених частиною третьою статті 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» .
24.10.2011 року Національним банком України Публічному акціонерному товариству «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» видана Генеральна ліцензія № 122 на право здійснення валютних операцій згідно з додатком. Додатком до Генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій від 24.10.2011 року № 122 визначений перелік валютних операцій, які має право здійснювати публічне акціонерне товариство «Акціонерно-комерційний банк «Капітал»:
- неторговельні операції з валютними цінностями;
- операції з готівкою іноземною іноземного валютного та чеками (купівля, продаж, обмін, прийняття на інкасо), що здійснюється в касах і пунктах обміну іноземної валюти банків;
- операції з готівкою іноземною валютного (купівля, продаж, обмін), що здійснюються в пунктах обміну іноземної валюти, які працюють на підставі укладених банками агентських договорів з юридичними особами-резидентами;
- ведення рахунків клієнтів (резидентів і нерезидентів) в іноземній валюті та клієнтів-нерезидентів у грошовій одиниці Україні;
- ведення кореспондентських рахунків банків (резидентів і нерезидентів) в іноземній валюті;
- ведення кореспондентських рахунків банків (нерезидентів) у грошовій одиниці України;
- відкриття кореспондентських рахунків в уповноважених банках України в іноземній валюті та здійснення операцій за ними;
- відкриття кореспондентських рахунків у банках (нерезидентах) в іноземній валюті та здійснення операцій за ними;
- залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку України;
- залучення та розміщення іноземної валюти на міжнародних ринках;
- торгівля іноземною валютою на валютному ринку України [за винятком операцій з готівкою іноземною валютою та чеками (купівля, продаж, обмін), що здійснюється в касах і пунктах обміну іноземної валюти банків і агентів];
- торгівля іноземною валютою на міжнародних ринках;
- залучення та розміщення банківських металів на валютному ринку України;
- торгівля банківськими металами на валютному ринку України;
- валютні операції на валютному ринку України, які належать до фінансових послуг згідно зі статтею 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та не зазначені в абзацах другому - сімнадцятому розділу другого Положення про порядок надання банкам і філіям іноземних банків генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженого постановою Правління національного банку України від 15.08.2011 № 281. (арк.спр. 59-60)
Відповідач - Національний банк України є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, Законом України «Про національний банк України».
29.04.2014 року Правлінням Національного банку України прийнято акт індивідуальної дії - Постанову № 243 «Про застосування заходів впливу», якою до ПАТ «АКБ «Капітал» застосовані заходи впливу у вигляді припинення з 30.04.2014 року проведення позивачем валютних операцій, визначених Генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій від 24.10.2011 року № 122 та відкликання цієї ліцензії. Позивач вважає зазначену постанову протиправною з наступних підстав.
Вищезазначена Постанова «Про застосування заходів впливу винесена на підставі Акту перевірки ПАТ «АКБ «Капітал» з питань дотримання вимог чинного валютного законодавства України від 21.03.2014 року № В/20-017/127/Б, складеного управлінням НБУ в Донецькій області. Перевірка здійснювалась за період з 01.01.2013 року по 26.02.2014 року.
Позивач зазначив, що Актом перевірки порушення яке стало підставою для застосування заходу впливу не виявлено. У Постанові про застосування заходів впливу, зазначено порушення вимог п.3.4 Положення про порядок іноземного інвестування в Україні, затвердженого Правлінням НБУ від 10.08.2005 року № 280 та Положення про порядок видачі резидентам індивідуальних ліцензій Національного банку України та переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей, затвердженого Постановою Правління НБУ від 29.01.2003 року № 36, щодо здійснення операції з переказування валюти за кордон за дорученням фізичної особи - резидента за відсутності в нього індивідуальної ліцензії Національного банку України та переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей. На думку відповідача операцію, яку провів позивач потребувала наявності у Покупця індивідуальної ліцензії НБУ на вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей, що в свою чергу на думку позивача не відповідає вимогам чинного законодавства України, що діяло на момент проведення банківської операції, з огляду на що Постанова про застосування заходів впливу є протиправною і потребує скасуванню. Крім оскаржуваної постанови, до відома позивача доведено Розпорядження від 30.04.2014 року за № 264-р «Про відкликання генеральної ліцензії Національного банку України». На підставі вказаного розпорядження відповідачем здійснюються заходи щодо зупинення валютних операцій позивача на міжбанківському ринку України. Враховуючи, що Національним банком України розповсюджено та доведено вказане Розпорядження до відома банків України, які в свою чергу відмовляються проводити валютні операції з позивачем, яке також на думку позивача є прийнятим всупереч діючому законодавству.
Статтею 6 Закону України «Про національний банк України» зазначено, що відповідно до Конституції України основною функцією Національного банку є забезпечення стабільності грошової одиниці України. При виконанні своєї основної функції Національний банк має виходити із пріоритетності досягнення та підтримки цінової стабільності в державі. Національний банк у межах своїх повноважень сприяє стабільності банківської системи за умови, що це не перешкоджає досягненню цілі, визначеної у частині другій цієї статті. Національний банк також сприяє додержанню стійких темпів економічного зростання та підтримує економічну політику Кабінету Міністрів України за умови, що це не перешкоджає досягненню цілей, визначених у частинах другій та третій цієї статті.
Згідно зі ст. 44 Закону України «Про національний банк України» Національний банк діє як уповноважена державна установа при застосуванні законодавства України про валютне регулювання і валютний контроль. До компетенції Національного банку у сфері валютного регулювання та контролю належать, 1) видання нормативно-правових актів щодо ведення валютних операцій; 2) видача та відкликання ліцензій, здійснення контролю, у тому числі шляхом здійснення планових і позапланових перевірок, за діяльністю банків, юридичних та фізичних осіб (резидентів та нерезидентів), які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій, в частині дотримання ними валютного законодавства; 3) встановлення лімітів відкритої валютної позиції для банків та інших установ, що купують та продають іноземну валюту; 4) встановлення порядку проведення обов'язкового продажу та розміру надходжень в іноземній валюті, що підлягають обов'язковому продажу; 5) зміна строків розрахунків за операціями з експорту та імпорту товарів; 6) застосовування мір відповідальності до банків, юридичних та фізичних осіб (резидентів та нерезидентів) за порушення правил валютного регулювання і валютного контролю.
21.03.2014 року відповідачем був складений акт перевірки Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Капітал» з питань дотримання вимог чинного валютного законодавства України, яка проводилась з 27.02.2014 року по 21.03.2014 року. Перевірка здійснювалась за період з 01.01.2013 року до 26.02.2014 року (арк. спр. 42-51).
Перевіркою, згідно висновків, встановлено порушення законодавства, яке регулює банківську діяльність, а саме, банком не виконувались окремі вимоги нормативно-правових актів Національного банку України. Зокрема:
-пункту 3.6 Положення про порядок виконання банками документів на переказ, примусове списання і арешт коштів в іноземних валютах та банківських металів, затвердженого постановою Правління національного банку України від 28.07.2008 № 216, в частині нездійснення перевірки правильності заповнення обов'язкових реквізитів платіжних доручень в іноземній валюті вимогам глави 2 цього Положення;
-пункту 3.11 Інструкції про ведення касових операцій банками в Україні, затвердженої постановою правління Національного банку України від 01.06.2011 № 174, в частині нездійснення купівлі залишків іноземної валюти менших, ніж номінальна вартість мінімальної банкноти, що перебуває в обігу, за гривню за курсом, установленим банком на час здійснення касових операцій;
Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземній валютах, затвердженої постановою Правління національного банку України від 12.11.2003 № 492:
-пункту 6.1., в частині здійснення банком відмітки про відкриття рахунку в національній валюті, при тому, що клієнтом заявлено відкриття поточного рахунку в іноземній валюті;
-пункту 7.14., в частині прийняття готівкової іноземної валюти на поточний рахунок фізичної особи-нерезидента, що була раніше знята і не використана, при відсутності документа, що підтверджує законність перебування нерезидента на території України в момент внесення готівкових коштів;
Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України, затвердженої постановою правління національного банку України від 12.12.2002 № 502:
- пункту1.3., в частині не зазначення в квитанції за формою № 377-К серії паспорту фізичної особи, яка здійснювала валютно-обмінну операцію та неправильного зазначення дати видачі паспорту, а також здійснення операцій з продажу іноземної валюти на підставі недійсних паспортів громадян України (відсутня фотокартка при досягненні ними 25-річного віку);
- пункту 1.5., в частині здійснення операції з продажу іноземної валюти через касу банку одній особі в один операційний (робочий) день у сумі, що перевищує в еквівалентів 150000,00 грн.;
-пункту 5.7., в частині видачі квитанцій за формою № 377-К без здійснення валютно-обмінних операцій;
-пункту 7.4., в частині нездійснення купівлі залишку суми іноземної валюти меншої, ніж номінальна вартість мінімальної купюри, що перебуває в обігу, за гривні за курсом купівлі іноземної валюти, установленим банком.
По тексту складеного акту, згідно п. 4 дотримання інших, що були чинними в період, якій підлягає перевірці законодавчих актів, у тому числі нормативно-правових актів НБУ з питань валютного регулювання, контролю та ліцензування вибірковою перевіркою встановлено, що банком за дорученням фізичної особи-резидента ОСОБА_2 на міжбанківському валютному ринку України здійснювалась купівля та переказування іноземної валюти з метою повернення іноземному інвестору інвестиції. За договором № БВ 24/04/13/1-01 купівлі-продажу цінних паперів від 24 квітня 2013 року, відповідно до якого останній, як покупець, придбав у компанії IDP GUARANTY LTD (який є правонаступником у повному обсязі всіх прав та обов'язків POINTSTONEL LTD у зв'язку зі зміною назви у відповідності до Свідоцтва про зміну назви НЕ 294902 НЕ 46 від 02.05.2012 року) - нерезидента України, який за своїм правовим статусом є іноземним інвестором згідно ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування» (далі - «Іноземний інвестор») цінні папери - прості іменні акції Приватного Акціонерного Товариства «Страхова Компанія «ЮНІСОН - ГАРАНТ» (який є правонаступником у повному обсязі всіх прав та обов'язків ПрАТ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «ГРАНТ-КАПІТАЛ» на підставі Статуту ПрАТ «СК «ЮНІСОН-ГАРАНТ» в новій редакції, затвердженого протоколом загальних зборів акціонерів від 21.09.2012 року №2) в кількості 20 000 000 штук, номінальною та договірною вартістю одного цінного паперу 0,25 грн., загальною договірною вартістю 5 000 000,00 (п'ять мільйонів) грн. без ПДВ. За дорученням Покупця за вказаним вище договором купівлі-продажу цінних паперів Позивачем, який діяв на підставі Договору доручення від 24.04.2013 року № БД/24/04/13/1, укладеного між Покупцем та Позивачем, придбано на міжбанківському валютному ринку України та перераховано на користь Продавця - нерезидента 22.05.20013 року та 04.06.2013 року іноземну валюту в сумі 379 808,87 дол. США та 323 957, 34 дол. США відповідно.
В остаточних висновках актів перевірки не відображено порушення п.3.4 Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 10.08.2005р. № 280 (зі змінами), та Положення про порядок видачі резидентам індивідуальних ліцензій Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 29.01.2003 р. № 36 (зі змінами).
Вказаний акт перевірки був підписано позивачем с запереченнями.
Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні представник відповідача пояснила, що вказані у висновках акту порушення не є значними і були усунуті позивачем.
Листом від 25.03.2014 року за вихідним № 16/816 ПАТ «АКБ «Капітал» надано на адресу начальника Управління Національного банку України в Донецькій області пояснення до акту перевірки та заперечення до висновків позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог чинного валютного законодавства України (арк.спр. 52-54).
26.03.2014 року Комісія з питань нагляду та регулювання діяльності банків Управління Національного банку України в Донецькій прийняла рішення № 6/БТ про застосування до Публічного акціонерного товариства «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» заходів впливу у вигляді зупинення здійснення окремих видів здійснювання операцій, яким вирішено: застосувати до ПАТ «АКБ «Капітал» захід впливу у вигляді зупинення здійснення окремих видів здійснюваних операцій строком на 3 місяці, до 26.06.2014 включно, а саме здійснення операцій з відкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахунків клієнтів, утому числі у банківських металах, в частині відкриття поточних рахунків фізичним особам-резидентам в національній та іноземній валюті та видачі (виплати) з поточних рахунків фізичних осіб-резидентів готівкових коштів у національній валюті (в грошовій одиниці України) в сумі, що перевищує 15000,00 грн. на добу (окрім операцій щодо готівкових виплат, пов'язаних з оплатою праці, стипендій, пенсій, навчання, лікування, інших соціальних виплат) (арк.спр.86).
26.03.2014 року Комісія з питань нагляду та регулювання діяльності банків Управління Національного банку України в Донецькій прийняла рішення № 7/БТ про застосування до Публічного акціонерного товариства «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» заходів впливу у вигляді штрафу.
28.03.2014 року Комісією з питань нагляду та регулювання діяльності банків Управління Національного банку України в Донецькій області прийнято рішення № 9/БТ Про застосування до Публічного акціонерного товариства «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» заходу впливу у вигляді тимчасового, до усунення порушень, відстрочення посадової особи банку від посади.
11.04.2014 року Комісія з питань нагляду та регулювання діяльності банків Управління Національного банку України в Донецькій області прийняло рішення № 14/БТ Про застосування до Публічного акціонерного товариства «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» заходів впливу у вигляді штрафу (арк.спр.87-88).
11.04.2014 року за вихідним №07-211/3607/БТ Управлінням Національного банку України в Донецькій області на адресу позивача направлено Застереження, яким зобов'язано банк у строк не більше ніж за два місяці вжити заходів щодо удосконалення системи внутрішнього контролю за дотриманням вимог нормативно-правових актів Національного банку України, та протягом 5 робочих днів із дати отримання цього письмового застереження надати Управлінню Національного банку України в Донецькій області відповідь із зазначенням строку, протягом якого банк зобов'язується вжити заходів, щодо удосконалення системи внутрішнього контролю за дотриманням вимог Положення № 216, Інструкції №№ 174, 492, 502, Правил №№ 124, 195 та забезпечення належного контролю за дотриманням вказаних нормативно-правових актів Національного банку України (арк.спр. 89-92).
29.04.2014 року Правлінням Національного банку України прийнято Постанову № 243 «Про застосування заходів впливу за порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України», якою постановлено припинити з 30.04.2014 року проведення ПАТ «АКБ «Капітал» валютних операцій, визначених Генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій від 24.10.2011 року № 122, відкликати у ПАТ «АКБ «Капітал» генеральну ліцензію здійснення валютних операцій від 24.10.2011 року № 122.
В обґрунтування установленого порушення у Постанові відповідачем вказано порушення вимог нормативно-правових актів Національного банку України, а саме п.3.4 Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 10.08.2005р. № 280 (зі змінами), резидент з поточного рахунку має право перерахувати іноземну валюту за об'єкт інвестування за рахунок іноземного інвестора в закордонному банку без індивідуальної ліцензії Національного банку України на вивезення, переказування, і пересилання за межі України валютних цінностей (за винятком випадків, передбачених законодавством України). Відповідно до Положення про порядок видачі резидентам індивідуальних ліцензій Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 29.01.2003 р. № 36 (зі змінами), переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей здійснюється на підставі індивідуальної ліцензії Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей.
Відповідно до пункту 4.8 Положення про порядок надання банкам і філіям іноземних банків генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.08.2011 року № 281 Національний банк у разі установлення фактів порушень (або наявності в Національного банку документально підтвердженої інформації від спеціальних органів по боротьбі з організованою злочинністю чи органів державної влади про порушення) банком вимог банківського законодавства, валютного законодавства України, законодавства України з питань регулювання ринків фінансових послуг, у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку, та/або у разі застосування до банку заходів впливу або штрафних санкцій за порушення вищезазначеного законодавства України має право розглянути питання про відкликання в банку генеральної ліцензії з урахуванням такої інформації.
Згідно з пунктом 4.9 Постанови № 281 Національний банк відкликає генеральну ліцензію згідно з розпорядженням Національного банку. Національний банк повідомляє про відкликання генеральної ліцензії власника генеральної ліцензії за зазначеним у клопотанні про надання генеральної ліцензії місцезнаходженням і територіальне управління за місцезнаходженням банку в письмовій формі із зазначенням підстав.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанціїї, що відповідачем на адресу позивача направлявся лист від 30.04.2014 року № 28-112/20587 в якому зазначалось, що у зв'язку з порушенням Публічним акціонерним товариством «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» вимог валютного законодавства України, які зафіксовані в акті перевірки Публічним акціонерним товариством «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» з питань дотримання вимог чинного валютного законодавства України від 21.03.2014 № В/20-017/127/БТ, відповідно до вимог пункту 2 постанови правління національного банку України від 29.04.2014 № 243 «Про застосування заходів впливу за порушення вимог нормативно-правових актів національного банку України» та на підставі абзацу четвертого пункту 4.8 розділу IV Положення про порядок надання банкам і філіям іноземних банків генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженого постановою Правління національного банку України від 15.08.2011 року № 281, згідно з розпорядженням Національного банку України від 30.04.2014 року № 264-р генеральна ліцензія від 24.10.2011 № 122 на здійснення валютних операцій відкликається (арк.спр. 39).
Тобто, єдине порушення, яке вказано в оскаржуваній постанові є здійснення операції з переказування іноземної валюти за кордон за дорученням фізичної особи-резидента за відсутності у нього індивідуальної ліцензії Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей (арк.спр. 40-41).
Інших порушень, окрім зазначеного та підстав застосування заходів впливу у Постанові відповідачем не вказано.
30.04.2014 року Національним Банком України винесено розпорядження № 264-р Про відкликання генеральної ліцензії Національного банку України, яким у зв'язку з порушенням Публічним акціонерним товариством «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» вимог валютного законодавства України, відповідно до вимог пункту 2 постанови Правління національного банку України від 29.04.2014 року № 243 «Про застосування заходів впливу за порушення вимог нормативно-правових атів національного банку України» та на підставі абзацу четвертого пункту 4.8 розділу IV Положення про порядок надання банкам і філіям іноземних банків генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.08.2011 року № 281, Національний банк України відкликає генеральну ліцензію від 24.10.2011 року № 122 на здійснення валютних операцій (арк.спр. 141).
Згідно наявних в матеріалах справи документів судом встановлено наступне.
На підставі Договору купівлі-продажу цінних паперів від 05 січня 2012 року за № Б 05/01/12/1-01 Іноземний інвестор придбав у ТОВ «КОМПАНІЯ З УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ «БІЗНЕС-ІНВЕСТ», яке діє від свого імені, в інтересах і за рахунок активів НЕДИВЕРСИФІКОВАНОГО ЗАКРИТОГО ВЕНЧУРНОГО ПАЙОВОГО ІНВЕСТИЦІЙНОГО ФОНДУ «ПАРИТЕТ» пакет простих іменних акцій Українського емітента ПрАТ «СК «ЮНІСОН-ГАРАНТ» код за ЄДРПОУ 32942598 у розмірі 280 000 000 (двісті вісімдесят мільйонів) штук. Оплата вартості зазначеного пакету акцій була здійснена 26 липня 2012 року Іноземним інвестором шляхом перерахування грошових коштів у сумі 1 251 596,00 дол. США на рахунок Продавця № 2650221211001 в ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ». Згідно виписки по рахунку № 2650221211001 НЗВПІФ «ПАРИТЕТ» ТОВ «КУА «БІЗНЕС-ІНВЕСТ» за 26 липня 2012 року Продавцем отримані грошові кошти у сумі 1 251 517,17 дол. США (з утриманням комісій банків-кореспондентів у сумі 78,83 доларів США). Відповідно до виписки про операції з цінними паперами на рахунку Іноземного інвестора у цінних паперах №400213 від 17.03.2014 року, акції у кількості 280 000 000 (двісті вісімдесят мільйонів) штук були зараховані на зазначений рахунок 30 січня 2012 року.
24 квітня 2013 року між Позивачем (Повіреною особою Покупця), Покупцем - фізичною особою - резидентом України ОСОБА_5 та Іноземним інвестором укладений Договір купівлі-продажу цінних паперів № БВ 24/04/13/1-01 (далі - «Договір купівлі-продажу цінних паперів»). За даним договором Покупець придбав цінні папери - прості іменні акції ПрАТ «СК «ЮНІСОН-ГАРАНТ» в кількості 20 000 000 штук, номінальною та договірною вартістю одного цінного паперу 0,25 грн., загальною договірною вартістю 5 000 000,00 (п'ять мільйонів) грн. без ПДВ. На виконання зобов'язань за даним Договором купівлі-продажу цінних паперів, Покупцем було перераховано на користь Іноземного інвестора - продавця в оплату вартості акцій українського емітента іноземну валюту в сумі 379 808,87 дол. США - на підставі Заяви на купівлю іноземної валюти для фізичної особи, яка не займається підприємницькою діяльністю №2 та платіжного доручення в іноземній валюті фізичної особи №2 від 22.05.2013 року та в сумі 232 957,34 дол. США - на підставі Заяви на купівлю іноземної валюти для фізичної особи, яка не займається підприємницькою діяльністю №4 та платіжного доручення в іноземній валюті фізичної особи №4 від 04.06.2013 року. Згідно виписки про операції з цінними паперами за період з 20.05.2013 року по 20.05.2013 року вих.№ б/н від 20.05.2013 року з рахунку в цінних паперах №400213, який належить Іноземному інвестору, на рахунок в цінних паперах НОМЕР_1, який належить ОСОБА_5 зараховано прості іменні акції ПрАТ «СК «ЮНІСОН-ГАРАНТ» в кількості 20 000 000 (двадцять мільйонів) штук. На підставі зазначеного Договору купівлі-продажу цінних паперів Іноземним інвестором передано право власності на об'єкт інвестиції України, а саме прості іменні акції Українського емітента ПрАТ «СК «ЮНІСОН-ГАРАНТ» у кількості 20 000 000 (двадцять мільйонів) штук, що припинило таким чином інвестиційну діяльність на зазначений об'єкт інвестиції у вказаній кількості акцій (арк.спр. 55-57, 61-68).
Враховуючи зазначене, повернення коштів нерезиденту - Іноземному інвестору у разі припинення ним інвестиційної діяльності було здійснено Позивачем 22.05.2013 року та 04.06.2013 року на підставі наявних документів, які підтверджують внесення Іноземним інвестором інвестиції в Україну - це Договір купівлі-продажу цінних паперів № Б 05/01/12/1-01 від 05.01.2012 року, виписка по рахунку №2650221211001 НЗВПІФ «ПАРИТЕТ» ТОВ «КУА «БІЗНЕС-ІНВЕСТ» за 26.07.2012 року про отримання грошових коштів та виписка про операції з цінними паперами на рахунку у цінних паперах №400213, який належить Іноземному інвестору, та документів, які є документами що підтверджують припинення Іноземним інвестором цієї інвестиції на вказану кількість акцій, а саме - Договору купівлі-продажу цінних паперів № БВ 24/04/13/1-01 від 24.04.2013 року та виписки про операції з цінними паперами за період з 20.05.2013 року по 21.05.2013 року вих. № б/н від 14.03.2014 року.
Порядок регулювання питань іноземного інвестування в Україну регламентується в тому числі Постановою Правління НБУ № 280 від 10.08.2005 року, де відповідно до глави 3 «Про порядок повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні» доведено саме порядок повернення іноземної інвестиції. Так, згідно з п. 3.4. глави 3 Постанови № 280 визначено, що резидент з поточного рахунку та іноземний інвестор з інвестиційного рахунку мають право перерахувати іноземну валюту за об'єкт інвестування на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку без індивідуальної ліцензії Національного банку України на вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей (за винятком випадків, передбачених законодавством України).
Відповідно до пункту 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19.02.1993 року № 15-93, індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції. Індивідуальної ліцензії потребують такі операції, як вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей, за винятком, зокрема, вивезення за межі України іноземної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненої на території України, в разі припинення інвестиційної діяльності.
Пунктом 1.2 Положення про порядок видачі резидентам індивідуальних ліцензій Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей, затвердженого постановою Правління НБУ від 29.01.2003 року № 36 передбачено, що згідно з цим Положенням індивідуальні ліцензії Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей видаються для переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей (далі - зобов'язання). Не потребують наявності ліцензії операції з переказування резидентами-торговцями, що отримали ліцензію Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку на професійну діяльність на ринку цінних паперів, а саме діяльність з випуску та обігу цінних паперів у межах законодавства України, що регулює випуск та обіг цінних паперів, та генеральну ліцензію Національного банку України на здійснення валютних операцій у межах валютного законодавства України, іноземної валюти за межі України за об'єкт інвестування на користь іноземних інвесторів, якщо резидентами-торговцями продаються цінні папери за дорученням іноземних інвесторів на українських фондових біржах та/або торговельно-інформаційних системах, що підтверджується довідкою, наданою торговцю організатором торгівлі цінними паперами.
Згідно матеріалів справи та пояснень представника відповідача колегія суддів, вважає, що зазначена операція з перерахування валюти на рахунок продавця - нерезидента є операцією з повернення іноземної інвестиції.
Тобто, враховуючи вимоги законодавчих актів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції,що вищезазначена банківська операція є поверненням резидентом іноземної інвестиції Іноземному інвестору, що в свою чергу не потребує індивідуальної ліцензії.
Пунктом 1.2 Положення про порядок видачі резидентам індивідуальних ліцензій Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей, затвердженого постановою Правління НБУ від 29.01.2003 року № 36 передбачено, що згідно з цим Положенням індивідуальні ліцензії Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей видаються для переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей (далі - зобов'язання). Не потребують наявності ліцензії операції з переказування резидентами-торговцями, що отримали ліцензію Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку на професійну діяльність на ринку цінних паперів, а саме діяльність з випуску та обігу цінних паперів у межах законодавства України, що регулює випуск та обіг цінних паперів, та генеральну ліцензію Національного банку України на здійснення валютних операцій у межах валютного законодавства України, іноземної валюти за межі України за об'єкт інвестування на користь іноземних інвесторів, якщо резидентами-торговцями продаються цінні папери за дорученням іноземних інвесторів на українських фондових біржах та/або торговельно-інформаційних системах, що підтверджується довідкою, наданою торговцю організатором торгівлі цінними паперами.
Таким чином, вищезазначена операція відбувалася у точній відповідності до вимог чинного законодавства і не потребувала отримання індивідуальної ліцензії НБУ.
Відповідно до статті 7 Закону України «Про режим іноземного інвестування» № 94/96-ВР від 19.03.1996 року (з наступними змінами та доповненнями) - для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України.
Відповідно до ст.10 Закону України «Про господарські товариства» № 1576-Х11 від 19.09.1991 року (з наступними змінами та доповненнями) - учасники товариства мають право здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, в порядку, встановленому законом. Згідно ст.24 цього Закону акціонерним визнається товариство, яке має статутний (складений) капітал, поділений на визначену кількість акцій рівної номінальної вартості, і несе відповідальність за зобов'язаннями тільки майном товариства. Відповідно до ч.2 ст. 28 зазначеного Закону акція може бути придбана також на підставі договору з її власником або держателем за ціною, що визначається сторонами, або за ціною, що склалася на фондовому ринку, а також у порядку спадкоємства громадян чи правонаступництва юридичних осіб та з інших підстав, передбачених законодавством.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про інвестиційну діяльність» № 1561-Х11 від 18.11.1991 року (з наступними змінами та доповненнями) інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій. Інвестиційна діяльність здійснюється на основі, зокрема іноземного інвестування, здійснюваного іноземними громадянами, юридичними особами та державами. Інвестиційна діяльність забезпечується шляхом реалізації інвестиційних проектів і проведення операцій з корпоративними правами та іншими видами майнових та інтелектуальних цінностей. Відповідно до ч. 3 ст. 7 цього ж Закону за рішенням інвестора права володіння, користування і розпорядження інвестиціями, а також результатами їх здійснення можуть бути передані іншим громадянам та юридичним особам у порядку, встановленому законом. Взаємовідносини при такій передачі прав регулюються ними самостійно на основі договорів.
Відповідно до роз'яснення, наданого Національним банком України у листі №13-124/1982-7159 від 01.10.97р., згідно із статтею 11 Закону України «Про режим іноземного інвестування», у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті інвестування у сумі фактичного внеску, а також доходів з них інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю. Згідно з частиною шостою пункту 4 статті 5 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», вивезення іноземної інвестиції у разі її припинення не потребує одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України, оскільки таке повернення (вивезення, пересилання, переказування тощо) іноземному інвестору його інвестицій може здійснюватись у будь-якій формі незалежно від того, чи сам інвестор чи резидент України повертає цю інвестицію шляхом оплати за кордон її вартості.
Згідно з пунктом 3.8 глави 3 Постанови №280 порядок купівлі (обміну) іноземної валюти з метою повернення за кордон іноземних інвестицій, а також доходів, прибутків, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України, що регулює порядок та умови торгівлі іноземною валютою. Згідно з пунктом 3.9 зазначеної Постанови уповноваженому банку дозволяється здійснювати перерахування коштів в іноземній валюті (які не куплені на міжбанківському валютному ринку України та не залучені у формі кредиту, позики) з метою повернення іноземної інвестиції та/або прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, на підставі документів, що визначені відповідним пунктом нормативно-правового акта Національного банку України, що регулює порядок та умови торгівлі іноземною валютою (крім заяви про купівлю іноземної валюти).
Таким нормативно-правовим актом Національного банку України є Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затверджене постановою Правління Національного банку України від 10 серпня 2005 року № 281 (надалі - «Постанова №281»), в якому в підпункті а) пункту 2 глави 3 розділу II зазначено перелік документів, що є підставою для купівлі іноземною валюти з метою повернення за кордон іноземних інвестицій, а саме - резиденти та іноземні інвестори мають право купувати, обмінювати іноземну валюту з метою повернення за кордон іноземних інвестицій, а також доходів, прибутків, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, на підставі певного чітко визначеного, переліку документів, який не містить в собі індивідуальної ліцензії Національного банку України, в якості необхідного документа для здійснення операції щодо повернення іноземному інвестору іноземної інвестиції.
Враховуючи вищевикладене та аналізуючи діюче законодавство, що регулює банківську діяльність, визначена операція з повернення коштів нерезиденту - Іноземному інвестору була здійснена Позивачем у відповідності до вимог чинного законодавства і не потребувала отримання індивідуальної ліцензії НБУ.
Колегія суддів вважає, що Національним банком України не доведено правомірність винесення Постанови Правління Національного банку України № 243 від 29.04.2014 року та Розпорядження № 264-р від 30.04.2014 року.
З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для залишення апеляційної скарги без задоволення та постанови суду першої інстанції без змін відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 24, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Національного банку України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 03 червня 2014 року у справі № 805/5730/14 - залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 03 червня 2014 року у справі № 805/5730/14 за позовом Публічного акціонерного товариства "Акціонерно-комерційний банк "Капітал"- залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів після набрання законної сили.
Колегія суддів Чебанов О.О.
Судді Сіваченко І.В.
Шишов О.О.