16 червня 2015 року 810/5463/13-а
Судді Київського окружного адміністративного суду Терлецька О.О.(головуючий), ОСОБА_1, ОСОБА_2, розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ТОВ" Фоззі-Фуд" до Доржавної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування припису,
До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю “ФОЗЗІ-ФУД” (далі - позивач) з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №413/13 від 18.09.2013 (далі - оскаржувана постанова) та припису Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 6.09.2013 (далі - оскаржуваний припис) та про визнання протиправними дій.
Дана справа була вже предметом розгляду адміністративним судом, однак за наслідками перегляду справи в порядку касаційної інстанції Вищий адміністративний суд України своєю ухвалою від 9.04.2015 постанову суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції, якими позов був задоволений, - скасував та направив справу на новий розгляд.
Підставою для перегляду справи, суд касаційної інстанції вказав, що із мотивувальної частини рішень судів попередніх інстанцій не вбачається які саме дії відповідача під час проведення перевірки є протиправними. Суд касаційної інстанції зазначив, що формулювання позивачем позовної вимоги у формі необхідності визнання протиправності дій щодо проведення позапланової перевірки, свідчить про необхідність дослідження судами обставин та підстав проведення перевірки, відповідність даних підстав вимогам закону. Окрім того колегія суддів суду касаційної інстанції вказала на те, що встановлені судами попередніх інстанцій обставини не спростовують твердження інспекції про факт не допуску до перевірки саме за адресою: м. Київ, вул. Драйзера Теодора, 8-а у Деснянському районі м. Києва. Зокрема, судами не було встановлено чи дійсно інспектор Полуніна Т.П. прибула за вказаною адресою, та за яких умов не змогла провести перевірку, якщо таке дійсно мало місце.
Після повернення справи до суду першої інстанції, позивач звернувся з заявою про зменшення позовних вимог в частині оскарження дій відповідача щодо проведення перевірки, суд прийняв дану заяву в порядку ст.137 Кодексу адміністративного судочинства України.
Окрім того, судом було допущено заміну відповідача з Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві на Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в наслідок чого справа була призначена до розгляду в колегії суддів.
В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в частині оскарження постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №413/13 від 18.09.2013 та припису від 6.09.2013 та про визнання протиправними дій, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що інспектор фактично не здійснив належних дій по проведенню перевірки, та відсутністю дій зі сторони позивача, які могли б бути оцінені інспектором як не допуск для здійснення перевірки.
Представник відповідача проти позову заперечив, обґрунтовуючи свої заперечення діями позивача, які створювали перешкоди інспектору Полуніній Т.П. для проведення перевірки, зокрема, і за адресою: м. Київ, вул. Драйзера Теодора, 8-а у Деснянському районі м. Києва.
Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та свідка ОСОБА_3, суд встановив наступне.
12.09.2013 р. ТОВ “Фоззі-Фуд” по пошті отримало від Інспекції акт про недопущення посадових осіб Інспекції на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 06.09.2013 р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.09.2013 р. та припис від 06.09.2013 р.
Відповідно до ОСОБА_1 від 06.09.2013 р., він складений нібито у присутності директора з адміністративних питань центрального регіонального управління мережі “Сільпо” ОСОБА_4 (судом встановлено, і сторонами по справі не заперечується, що перевіряючими помилково зазначено прізвище “Левченко” замість “Левенко”) , про те, що останній не допустив посадових осіб Інспекції на об'єкт експлуатації нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Драйзера Теодора, 8-а у Деснянському районі для проведення позапланової перевірки, чим порушив п.1 ч.4 ст.41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №553. При цьому в розділах: “Присутні”, “Зауваження щодо складання акту”, “Примірник акту отримав” відсутні будь-які позначення стосовно відмови від отримання ОСОБА_1, надання зауважень тощо, а лише вказано примірник акта надіслано рекомендованим листом.
У зв'язку з тим, що позапланова перевірка не була проведена, Інспекція керуючись п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, видала ТОВ “Фоззі-Фуд” припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.09.2013 р., який був направлений на адресу ТОВ “Фоззі-Фуд” рекомендованим листом з повідомленням. В приписі від 06.09.2013 р., зазначено, що за результати позапланової перевірки, проведеної на об'єкті нежитлової будівлі на вул. Драйзера Теодора, 8-а у м. Києві виявлено порушення: не допущення посадових осіб Інспекції на об'єкт експлуатації нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Драйзера Теодора, 8-а та зобов'язання забезпечити доступ посадової особи Інспекції до об'єкта нежитлової будівлі на вул. Драйзера Теодора, 8-а у м. Києві на 20.09.2013 р. о 10-00 год.
Крім того, Інспекцією складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.09.2013 р. в якому зазначено, порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме недопущення посадових осіб Інспекції на об'єкт перевірки - нежитлової будівлі на вул. Драйзера Теодора, 8-а Деснянському районі м. Києва. На підставі вказаного протоколу винесено Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 413/13 від 18.09.2013 р. якою на позивача накладено штраф у розмірі 11147,00 грн. В протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.09.2013 р., зазначено, що - виявлено аналогічне порушення, вказане в ОСОБА_1 від 06.09.2013 р. При цьому в розділах: “підпис керівника (уповноваженої ним особи) юридичної особи, стосовно якої складено протокол”, “Присутні”, “Пояснення і зауваження до протоколу”, відсутні будь-які позначення стосовно відмови від отримання протоколу.
Допитана в якості свідка ОСОБА_3 пояснила суду, що вона на час проведення перевірки, зокрема, 6.09.2013, перебувала на посаді головного державного інспектора інспекційного відділу №1 Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві. Пояснила, що 6.09.2013 зустрілась близько 10-00 з ОСОБА_5, по вул.. Милославскій у м. Києві, вважаючи що ОСОБА_5 є повноважним представником позивача та має супроводжувати її для проведення перевірки за трьома адресами у Деснянському районі м. Києва: по вул. Милославській, 10-а, по проспекту Маяковського, 75/2 та вул.. ОСОБА_6, 8-а. Однак ОСОБА_5 усно пояснив, що вважає, що пред?явлені як підстава для перевірки ОСОБА_3 документи неналежні (один з об?єктів перевірки не належав позивачу) і що він не буде супроводжувати перевірки об?єктів. Також з пояснень свідка слідує, що вона здійснила виїзд за адресами просп. Маяковського, 75/2 та вул.. ОСОБА_6, 8-а., розмовляла з жінкою та чоловіком, які вірогідно були адміністратором та охоронцем відповідно і які повідомили їй, що отримали вказівку не допускати її перевірку. Однак, відповідаючи на запитання суду, свідок пояснила, що ніяких дій по її затриманню, недопущенню до приміщення, перешкоджання проходу - зазначені вище ні чоловік, ні жінка не вчиняли. Також свідок пояснила, що ОСОБА_5 не був присутній при її виїзді за адресою по проспекту Маяковського, 75/2 та вул. ОСОБА_6, 8-а. Відповідаючи на запитання суду, свідок пояснила, що не вчиняла ніяких дій по самостійному проходу до приміщень та по виклику адміністрації позивача, зокрема, за адресою вул.. ОСОБА_6, 8-а. для безпосередньої перевірки. Окрім того, з пояснень свідка слідує, що ОСОБА_5 не був присутній, зокрема, за адресою вул. ОСОБА_6, 8-а. Відповідаючи на запитання суду, чому в актах про не допуск до здійснення перевірки зазначений саме ОСОБА_5, - свідок пояснила, що вважала ОСОБА_5 відповідальною особою за супроводження перевірки, а тому незабезпечення такого супроводження вважає не допуском. Разом з тим з пояснень свідка слідує, що при зустрічі його ОСОБА_5, свідок не витребовувала документи для з'ясування повноважень ОСОБА_5 щодо представництва позивача перед державними органами.
Також в матеріалах справи є запис судового засідання, в якому ОСОБА_5 був також допитаний як свідок. Так допитаний якості свідка ОСОБА_5 пояснив суду, що він працює директором ТОВ “Фоззі-Фуд” з адміністративних питань. Вказав, що 06.09.2013 р. на об'єкті що знаходиться за адресою вул. Драйзера Теодора, 8-а Деснянському районі м. Києва не перебував та з працівниками Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві не зустрічався, а таким чином ніяких дій щодо не допуску перевіряючи до об'єкту, що знаходиться вул. Драйзера Теодора, 8-а Деснянському районі м. Києва не вчиняв.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд вважає за необхідне вказати наступне.
Спеціальними законами, які визначають правові, економічні та соціальні основи містобудування є Закон України від 16.11.1992 р. №2780-XII "Про основи містобудування" (далі - Закон №2780-XII), Закон України від 17.02.2011 р. №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон №3038-VI).
Відповідно до ст.7 Закону №2780-XII, державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою та Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також спеціально уповноваженими органами з питань містобудування та архітектури, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI, інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Відповідно до ч.2 ст.41 Закон №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю в Україні Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - Порядок №533) затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №553. Вказаний Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.
Відповідно до п.п.1 п.5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Згідно п.7 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки зокрема, є вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Судом встановлено, що на адресу відповідача 11.07.2013 р. за №40-5244 надійшов лист ГУ БКОЗ СБУ. У вказаному листі було зазначено, що “всупереч встановлених будівельних норм і правил, з порушенням вимог п.3 ч.1 ст.34 та ст.39 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, п.5 постанови КМУ “Про порядок віднесення об'єктів будівництва до 4-5 категорій складності” та ДБН “В.1.2-14:2009 “Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ”, здійснюється експлуатація нежитлових приміщень торгівельної мережі “Сільпо” на всій території України.
Вказані порушення вимог чинного законодавства можуть призвести до порушення штатного функціонування зазначених об'єктів інфраструктури, настання надзвичайних подій з тяжкими наслідками, травмування та гибелі людей.
Крім того, викладене свідчить про вчинення низки правопорушень в сфері містобудування, передбачених п.6 ч.2 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”.
З урахуванням викладеного, керуючись ст.18 Закону України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”, прошу Вашої вказівки щодо організації та проведення відповідної перевірки вказаних фактів, а також вжиття заходів реагування в межах наданих повноважень.”.
За таких обставин суд вважає, що відповідач мав правові підстави для здійснення позапланової перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ТОВ “Фоззі-Фуд” 06.09.2013 р.
Порядок №553 визначає що: Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва (п.9). Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки (п.7).
Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно - будівельний контроль, має право перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно будівельного контролю (п.13). У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис (п.21).
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням. За результатами перевірки суб'єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов'язану з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності, складається відповідний акту двох примірниках (п.8).
ОСОБА_7 актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном. (п.15). ОСОБА_7 про не допуск, Протоколу та Припису затверджена Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України “Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю” від 15.05.2012 р. № 240, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.05.2012 р. за №1116/21428 передбачає такі графи як “Присутні”, “Зауваження щодо складання акту”, “Примірник акта отримав” “Пояснення і зауваження до протоколу”, “Примірник припису одержав (прізвище, ім'я та по батькові керівника (уповноваженої особи) юридичної особи, фізичної особи/фізичної особи - підприємця), (у разі відмови особи в отриманні акта робиться відмітка)”.
При цьому в розділах: “Присутні”, “Зауваження щодо складання акту”, “Примірник акта отримав” відсутні будь-які позначення стосовно відмови від отримання ОСОБА_7, надання зауважень, а лише вказано примірник акта надіслано рекомендованим листом Київ-133 р-0113317224043.
За таких обставин суд вважає, що складання ОСОБА_7 не допуску та Протоколу відбувалося не на об'єкті перевірки, без присутності законного представника об'єкту перевірки, другий примірник надано не було та не зроблена відмітка про відмову особи в отриманні ОСОБА_7 та Протоколу. Вказані документи відправлені позивачу 09.09.2013 р. засобами поштового зв'язку.
Згідно п. 8 Порядку № 553 за результатами перевірки складається відповідний акт у двох примірниках.
Відповідно п. 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Проте судом встановлено, що акт перевірки ТОВ “Фоззі-Фуд” не отримало.
Крім цього в матеріалах справи наявні доказі які свідчать про те, що відповідачем, а саме інспектором Полуніною Т.М. 06.09.2013 р. проведена перевірка трьох об'єктів на території м. Києва, а саме: пр. Маяковського,75/2 (ОСОБА_7 про недопущення посадових осіб інспекції архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій), вул. Драйзера Теодора,8-а (ОСОБА_7 про недопущення посадових осіб інспекції архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій), вул.Милославська, 10-а (ОСОБА_7 про недопущення посадових осіб інспекції архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій).
Згідно вказаних актів посадових осіб інспекції на три різні об'єкти не допускала одна особа - ОСОБА_5 В той же час, згідно свідчень як ОСОБА_3, так і ОСОБА_5, останній не зустрічався 6.09.2013 з ОСОБА_3 за адресою вул. Драйзера Теодора,8-а та пр. Маяковського,75/2 взагалі.
Зважаючи на те, що зі свідчень ОСОБА_3 слідує, що вона прибувши за адресою вул. Драйзера Теодора, 8-а та пр. Маяковського,75/2 не вчиняла ніяких фактичних дій по перевірці чи спробі пройти до приміщення об?єкта перевірки, суд ставиться критично до тверджень відповідача про недопуск працівників Інспекції для проведення перевірки об'єкта який знаходиться за адресою м. Київ, вул. Драйзера Теодора, 8-а.
Згідно ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За таких обставин суд вважає, що відповідачем фактично позапланова перевірка ТОВ "Фоззі-Фуд" за адресою: м. Київ, вул. Драйзера Теодора, 8-а за результатами якої був складений акт про недопущення посадових осіб Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 06.09.2013 р. та протокол від 06.09.2013 р. проведена не була, і твердження про недопуск перевіряючих на об'єкт є необґрунтованим.
Згідно п.3 ч.4 ст.41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
Враховуючи, що позивачем не здійснювались дії, які були підставою для винесення оскаржуваних припису та постанови, а саме дії щодо недопуску працівників Інспекції на об'єкт перевірки, - то вимоги Припису від 09.2013 р. є необґрунтованими.
За таких обставин суд вважає, що вищевказаний припис було винесено протиправно, а тому він підлягає скасуванню, так як і Постанова №413/13 від 18.09.2013 р., яка винесена за невиконання вказаного припису також є протиправною та підлягає скасуванню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 11, 71, 94, 112, 113, 136, 158-163, 167 КАС України, суд, -
1. Позов задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 413/13 від 18.09.2013 р.
3. Визнати протиправним та скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві від 06.09.2013 р.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано в установлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Апеляційна скарга на постанову суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Судді : Терлецька О.О.
ОСОБА_1
ОСОБА_2