Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"06" липня 2015 р.Справа № 922/2524/15
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Жигалкіна І.П.
при секретарі судового засідання Кісельовій С.М.
розглянувши справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним та скасування рішення
за участю представників:
позивача - Ляліна В.М. (дов. б/н від 07.05.2015 р.)
відповідача - не з'явився
Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014 р. №254-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів. А також просить суд покласти на Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач) судовий збір.
У судовому засіданні 02 липня 2015 року від Позивача заяв та клопотань не надійшло, позовні вимоги підтримував в повному обсязі та просив суд задовольнити їх.
У судовому засіданні 02 липня 2015 року від Відповідача заяв та клопотань не надійшло, проти позовних вимог заперечував та просив суд відмовити у їх задоволенні в повному обсязі.
Судом оголошено про перерву на 06 липня 2015 року о 10:00 год.
06 липня 2015 року судове засідання продовжено у тому ж судовому складі.
Від Позивача заяв та клопотань не надійшло, у судовому засіданні позовні вимоги підтримує та просить суд задовольнити їх.
Представник Відповідача у судове засідання не з'явився, у наданому, 03 липня 2015 р., додатковому поясненні проти позовних вимог заперечує. Про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином.
Судом виконано процесуальний обов'язок щодо повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду справи відповідно до вимог пункту 2.6. Інструкції з діловодства в господарських судах України, погодженої листом Вищого господарського суду України від 19.02.2013 р. та затвердженої наказом Державної удової адміністрації України від 20.02.2013 р. № 28, а тому суд вважає можливим розглядати справу за наявними в ній матеріалами, як це передбачено статтею 75 Господарського процесуального кодексу України.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (роз'яснення Президії Вищого Арбітражного суду України від 18.09.97 № 02 - 5/289 із змінами "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України").
Крім того, в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 14.08.2007р. № 01-8/675 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року" (пункт 15) зазначено, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 54 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити, зокрема, місцезнаходження сторін (для юридичних осіб).
У пункті 11 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007р. N 01-8/123 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" зазначено, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.
Водночас законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України (надалі - ГПК України), не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно із статтею 93 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.
В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.
Беручи до уваги, що відповідно до статті 33 ГПК України обов'язок доказування і подання доказів покладено на сторони, суд згідно за статтею 75 ГПК України розглядає справу за наявними матеріалами.
З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, вислухавши присутніх представників сторін, всебічно і повно дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.
Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення 25.12.2014 року прийнято рішення № 254-р/к у справі № 1/01-226-14, яким визнано, що:
- пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", публічне акціонерне товариство "Укрнафта", товариство з обмеженою відповідальністю "Восток", фізична особа-підприємець Гірмаш М.Я., товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга", схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пунктом 8 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", публічне акціонерне товариство "Укрнафта", товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал X" схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій па ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа - Лозова - Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пунктом 18 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х", товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Х", та публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пунктом 22 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" і товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Х" та схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій.
Враховуючи наведене, на підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та зазначені в пунктах 1, 8, 18, 22 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, на ТОВ "Фортуна Х" пунктами 3, 11. 20. 24 резолютивної частини Рішення № 254-р/к накладено штраф у розмірі 16 000 (шістнадцять тисяч) гривень.
Вищевказаним рішенням встановлено вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, а саме зазначено про антиконкурентну узгоджену поведінку (схожі дії) суб'єктів господарювання на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах:
- частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов - на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 1);
- частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа - Лозова - Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка. м. Лозова Лозівського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 2);
- частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародні категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 5);
- в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 6).
Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання, зокрема позивача, у справі № 1/01-226-14 в Територіальних межах №№ 1, 2, 5, 6 відповідачем встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації дизельного пального розпочалося з 11.08.2014 року здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок.
Як зазначає відповідач, аналізом цінової поведінки встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін на дизельне пальне розпочалось з 11.08.2014 року здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки зміни розміру торговельних надбавок суб'єктів господарювання в зазначений період видно, що вони зазнали значного збільшення від 3 до 13 разів.
Зокрема, в Територіальних межах № 1 серед суб'єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:
- ТОВ "Фортуна X" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка у зазначений період зросла майже в 7 разів. При цьому облікова ціна дизельного пального, який реалізувався, суттєво збільшилась після 28.08.2014. До підвищення середній розмір облікової ціни дизельного пального складав 14,46 грн./літр.
- ПАТ "Укрнафта" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12 % (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).
- ФОП Гірмаш М.Я. в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,01 грн./літр або майже на 7% (з 14.44 грн./літр до 15,45 грн./літр).
- ТОВ "Ольга" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,4 грн./літр або майже на 10% (з 14,6 грн./літр до 16 грн./літр).
- ТОВ "Восток" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,2 грн./літр або на 8 % (з 14,69 грн./літр до 15,89 грн./літр).
- ТОВ ВКФ "Тополь" у період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,25 грн./літр або майже на 9 % (з 14,55 грн./літр до 15,8 грн./літр).
В Територіальних межах № 2 серед суб'єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального: в період з 11 до 29 серпня 2014 року:
- ТОВ "Фортуна X" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка в зазначений період зросла майже в 8 разів. При цьому облікова (закупівельна) ціна дизельного пального, яке реалізовувалось ТОВ "Фортуна X" до 11.08.2014 року, складала в середньому 14,46 грн./літр, а з 12.08.2014 року до 29.08.2014 року знизилась і складала 14,41 грн./літр.
- ПАТ "Укрнафта" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).
- ТОВ "Капітал X" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).
В Територіальних межах № 5 серед суб'єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:
- ТОВ "Фортуна Х" в період з 12.08.2014 року до 30.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,3 грн./літр або майже на 9% (з 14,9 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка у зазначений період зросла майже в 3 рази. При цьому облікова ціна дизельного пального, який реалізувався, суттєво збільшилась після 28.08.2014 року. До підвищення середній розмір облікової ціни дизельного пального складав 14,46 грн./літр.
- ТОВ "Капітал Х" в період з 12.08.2014 року до 30.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).
- ПАТ "Укргазвидобування" в період з 12.08.2014 року до 30.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,75 грн./літр або на 12% (з 14,1 грн./літр до 15,85 грн./літр).
В Територіальних межах № 6 серед суб'єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:
- ТОВ "Фортуна Х" в період з 12.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка у зазначений період зросла майже в 13 разів. При цьому облікова ціна дизельного пального, який реалізувався до 11.08.2014 року, складала в середньому 14,45 грн./літр, з 12.08.2014 року до 28.08.2014 року зменшилася і складала 14,37 грн./літр.
- ТОВ "Капітал Х" в період з 12.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).
З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання стосовно ціноутворення відповідачем проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені в період, який досліджується. Коефіцієнти кореляції від 0,81 до 0,97 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки.
Також, під час аналізу ринку відповідачем встановлено, що при роздрібній реалізації дизельного пального суб'єкти господарювання застосовують різні методики вибуття запасів. Структура інших витрат також відрізняється у учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту;
За твердженням відповідача притягнуті до відповідальності підприємства станом на 11.08.2014 мали достатній ресурс дизельного пального, якого, виходячи із середніх обсягів реалізації до 11.08.2014 року, вистачило б на різний період часу (від 9 до 30 днів).
Аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін на дизельне пальне у визначений період;
Схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін, з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. В даному випадку зазначені особи "своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів".
Позивач не погоджується з Рішенням № 254-р/к, вважає, що воно прийняте з неповним з'ясуванням обставин та є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.
Також позивач вважає, що в Рішенні № 254-р/к не вказані докази, які б свідчили про узгодження ринкової поведінки суб'єктів господарювання, в тому числі позивача на досліджуваному ринку, не зазначено які фактичні обставини свідчать про наявність у діях суб'єктів господарювання антиконкурентного характеру і який безпосередній негативний вплив таких дій на стан конкуренції на відповідному ринку.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, повністю, всесторонньо, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши надані сторонами докази та надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог учасників судового процесу, користуючись принципом об'єктивної істини, принципами добросовісності, розумності та справедливості суд вважає, що позов підлягає задоволенню повністю, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 1 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених ГПК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Відповідно до п. 11 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Відтак, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
Правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що кваліфікація відповідачем дій (бездіяльності) позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребувала від відповідача в результаті комплексного дослідження відповідного товарного ринку встановити та зазначити у Рішенні Антимонопольного комітету фактичні обставини, що мають свідчити про схожість згаданих дій (бездіяльності), їх узгодженість, наявність у цих дій (бездіяльності) антиконкурентного характеру та відсутність об'єктивних причин для вчинення цих дій (бездіяльності).
Водночас ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету України, у тому числі й у випадку відсутності єдиного документа з цього приводу (угоди, рішення тощо) між учасниками змови. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка зокрема, може полягати в односторонньому копіюванні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента).
У п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Пунктом 8.3 цієї ж постанови від 26.12.2011 року передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Крім того, оспорювані дії (бездіяльність) позивача повинні мати безпосередній негативний вплив на стан конкуренції на визначеному відповідачем ринку.
Як свідчать матеріали справи № 1/01-226-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проведено дослідження ринків роздрібної реалізації нафтопродуктів в Харківській області на підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 20.08.2014 року № 774 про ознаки вчинення ТОВ "Фортуна Х", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Капітал Х", ТОВ Ольга", ФОП Гірмаш М.Я., ПАТ "Укргазвидобування", ПП "Гарант", ТОВ "Восток", ТОВ "ВКФ "Тополь" антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринках роздрібної реалізації дизельного пального.
На підтвердження даного факту територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на те, що у період з 11 до 29.08.2014 року у відповідачів по справі № 1/01-226-14 спостерігалося зростання роздрібних цін на дизельне пальне у відсотковому вираженні в 4 територіальних межах ринку Харківської області, у той час як облікова (закупівельна ) ціна дизельного пального, яке реалізовувалось протягом серпня 2014 року не змінювалось та складала біля 14,46 грн./літр. При цьому територіальним відділенням в процесі розгляду спору не надано доказів щодо погодженої поведінки товариства з суб'єктами господарювання та відсутності у відповідача об'єктивних причин щодо формування роздрібних цін в розмірі встановленому в період охоплений перевіркою, а саме:
- не надано доказів віднесення ТОВ "Фортуна Х" до групи суб'єктів господарювання, з яких один чи декілька здійснюють контроль над іншими і яка є суб'єктом господарювання в розумінні абз. 12 ст.1 Закону України, тим самим не довела антиконкурентної узгодженої поведінки товариства у групі суб'єктів господарювання, що є обов'язковою умовою згідно ст. 5 Закону України, відповідно до якої учасниками узгоджених дій є особи , які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, а також за змістом ст. 6 Закону України, основною ознакою правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій є будь - яке погодження антиконкурентної поведінки;
- не надано доказів узгодження дій щодо встановлення однакових цін з ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Капітал Х", ТОВ Ольга", ФОП Гірмаш М.Я., ПАТ "Укргазвидобування", ПП "Гарант", ТОВ "Восток" та ТОВ "ВКФ "Тополь".
Навпаки, як свідчать матеріали справи, зміна цін ТОВ "Фортуна Х" у порівнянні з іншими відповідачами у справі № 1/01-226-14 протягом серпня 2014 року в територіальних межах №№ 1, 2, 5, 6 відбувалася не одночасно, а з різницею в декілька днів. Розмір ціни на дизельне пальне коливався у наведених суб'єктів господарювання з 14,3 грн./літр до 14,69 грн./літр, що свідчить про наявність у споживача можливості вибору щодо придбання пального у того чи іншого суб'єкта господарювання в залежності від цін.
Надані територіальному відділенню суб'єктами господарювання товарного ринку, докази на підтвердження причин впливу на формування цін, що наявні в матеріалах справи ідентичні, а саме стрімке збільшення цін як на зовнішньому так і на внутрішньому ринках, зміна цін постачальниками, витрати пов'язані з здійсненням діяльності по реалізації нафтопродуктів, що свідчить про наявність звичайної ринкової поведінки суб'єктів господарювання, в тому числі ТОВ "Фортуна Х", а не антиконкурентних узгоджених дій.
Разом з тим, в територіальних межах, визначених відповідачем для дослідження під час розгляду справи, роздрібну торгівлю нафтопродуктами здійснюють не лише відповідачі (суб'єкти господарювання притягнуті до відповідальності) у справі № 1/01-226-14, а й інші суб'єкти господарювання, які протягом аналізованого періоду часу також підвищували ціну на дизельне пальне, про що свідчить моніторинг роздрібних цін на дизельне пальне у досліджуваних відповідачем територіальних межах. Проте, відповідачем не обґрунтовано причину непроведення сукупного аналізу ситуації на ринку товару у досліджуваних територіальних межах, який би свідчив про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання.
Так, з оскаржуваного рішення, та розпорядження від 17.11.2014 року № 319-рп/к у справі № 1/01-226-14 вбачається, що в територіальних межах № 1, в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків -Довжанський (Ростов - на - Дону) міжнародна категорія Е-40), яка проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться 10-км зоні) роздрібну реалізацію дизельного пального здійснюють 9 суб'єктів господарювання через 14 АЗС. Позивач у даних територіальних межах користується 2 АЗС. У оскаржуваному Рішенні зазначено, що Позивач, ПАТ "Укрнафта", TOB "Ольга", ФОП Гірмаш М.Я., TOB "Восток" та TOB ВКФ "Тополь" мали суттєвий вплив на ринок в цілому, що призвело до обмеження конкуренції. Проте, яким чином здійснюється такий вплив, та доказів які б підтверджували викладені обставини відповідачем не наведено та не враховано той факт, що наведених суб'єктів господарювання протягом аналізованого періоду також відбувалось підвищення роздрібних цін на дизельне пальне.
В територіальних межах № 2, в межах частини регіональної автомобільної дороги Р- 51 (Мерефа - Лозова - Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні) роздрібну реалізацію дизельного пального за даними Відповідача здійснюють 7 суб'єктів господарювання через 8 АЗС. Позивач в даних територіальних межах користується 1 АЗС. В оскаржуваному Рішенні зазначено, що Позивач, TOB "Капітал X" і ПАТ "Укрнафта" мали суттєвий вплив на ринок в цілому, що призвело до обмеження конкуренції. Доказів здійснення такого впливу, та доказів які б підтверджували викладені обставини відповідачем не наведено та також не враховано той факт, що у зазначених суб'єктів господарювання протягом аналізованого періоду також відбувалось підвищення роздрібних цін на дизельне пальне.
Аналогічна ситуація викладена при дослідженні територіальних меж №№ 5, 6. Зокрема, в територіальних межах № 5 у межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародні категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні роздрібну реалізацію дизельного пального здійснюють 5 суб'єктів господарювання через 8 АЗС, позивач у даних територіальних межах користується 3 АЗС. У Рішенні зазначено, що Позивач, ТОВ "Капітал X", ПАТ "Укргазвидобування" мали суттєвий вплив на ринок в цілому, що призвело до обмеження конкуренції.
У територіальних межах № 6 в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні роздрібну реалізацію дизельного пального здійснюють 6 суб'єктів господарювання через 7 АЗС, позивач в даних територіальних межах користується 1 АЗС. У Рішенні зазначено, що Позивач та TOB "Капітал X" мали суттєвий вплив на ринок в цілому, що призвело до обмеження конкуренції.
Проте, в усіх наведених випадках відповідачем не вказано які чинники сприяють здійсненню суб'єктами господарювання такого впливу, та не надано доказів у підтвердження викладених обставин.
За змістом п. 1.2. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року N 49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 року за N 317/6605, об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.
Згідно п. 3.3. наведеної Методики, визначення складу суб'єкта господарювання, що випускає, постачає, продає, придбаває (споживає, використовує) конкретний товар (продукцію, роботи, послуги), здійснюється шляхом установлення переліку суб'єктів господарювання (юридичних та фізичних осіб), які здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншу господарську діяльність, у тому числі контроль над іншою юридичною чи фізичною особою, і які пов'язані відносинами, що забезпечують контроль господарської діяльності одного суб'єкта господарювання іншим (іншими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.
З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що позивач є окремою юридичною особою приватної форми власності, що здійснює свою діяльність відповідно до статуту та визначених видів діяльності, зокрема роздрібна торгівля світлими нафтопродуктами. Доказів, які б свідчили про пов'язаність відносин, здійснення контролю або впливу позивачем на інших суб'єктів господарювання матеріали справи не містять.
Тим більше, з наявних матеріалів справи не вбачається, чи досліджувалась відповідачем діяльність позивача в усіх 21 відділені реалізації нафтопродуктів ТОВ "Фортуна Х" по Харківській області щодо формування ціна на дизельне пальне на вказаних АЗС, як того вимагають наведені положення п. 3.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.
Крім того, судом встановлено, що в рішенні органу Антимонопольного комітету України відсутні докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом досліджуваного періоду відповідачем, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Згідно зі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Крім того, судом встановлено, що відповідачем не надано доказів, які б підтверджували фактичні обставини, пов'язані з об'єктивною стороною вчинення, на думку останнього, порушення позивачем (в який конкретний період, яке підприємство, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки).
Також, відповідачем не наведено фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на те, що частина 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає кілька самостійних кваліфікуючих ознак з цього приводу, які входять до предмету доказування (зокрема, "призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції").
В силу ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
За таких обставин, господарський суд, всебічно повно та об'єктивно дослідивши всі обставини справи та подані сторонами докази, дійшов висновку, про те, що позовні вимоги обґрунтовані належним чином, підтверджені наданими суду доказами та підлягають задоволенню у повному обсязі.
Судом неодноразово витребовувалися у відповідача докази у підтвердження прийнятого рішення та викладених заперечень щодо наявності у відповідача антиконкурентних узгоджених дій , проте такі докази не були надані відповідачем, у зв'язку з чим суд вважає доводи останнього необґрунтованими та не доведеними належними та допустимими доказами, у зв'язку з чим позовні вимоги позивача підлягають задоволенню у повному обсязі.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, встановивши сторону, з вини якої справу було доведено до суду, суд керується ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких судовий збір покладається на відповідача.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 12, 33, 43, 44-49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позов задовольнити повністю .
Визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 254-р/к від 25.12.2014 року по справі № 1/01-226-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у частині:
- пункту 1 резолютивної частини в частині визнання ТОВ "Фортуна Х" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. З ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 3 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Фортуна Х" накладено штраф у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень;
- пункту 8 резолютивної частини в частині визнання ТОВ "Фортуна Х" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. З ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа-Лозова-Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 11 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 8 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Фортуна Х" накладено штраф у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень;
- пункту 18 резолютивної частини в частині визнання ТОВ "Фортуна Х" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. З ст. 6 п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: в межах м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 20 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 18 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Фортуна Х" накладено штраф у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень;
- пункту 22 резолютивної частини в частині визнання ТОВ "Фортуна Х" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. З ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;
- пункту 24 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 22 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Фортуна Х" накладено штраф у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень.
Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 поверх, код ЄДР 22630473) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" (61036, м. Харків, вул. Плеханівська, 126/1, кім. 20, ЄДРПОУ 37365142) - 1 218 грн. судового збору, як за позовну заяву немайнового характеру.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Повне рішення складено 10.07.2015 р.
Суддя І.П. Жигалкін