Справа: № 2а-11264/09/2570 Головуючий у 1-й інстанції:Д"яков В.І.
Суддя-доповідач: Бужак Н.П.
07 липня 2015 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Бужак Н. П.
Суддів Костюк Л.О., Твердохліб В.А.
За участю секретаря Савін І.В.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 травня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористану відпустку та моральної шкоди,-
ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористану відпустку та моральної шкоди
Відповідно до постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 травня 2015 року позовні вимоги задоволено частково.
Не погодившись із постановою суду першої інстанції, відповідач Чернігівський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Чернігівського окружного адміністративного суду та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги залишити без задоволення .
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з'явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що сержант ОСОБА_1 проходив службу у Чернігівському прикордонному загоні на посаді старшого техніка-начальника служби технічного нагляду і пожежної безпеки.
Відповідно до наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 27.08.2009 року №117-0с позивача було звільнено зі служби та виключено із списків особового складу загону за п. «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) згідно наказу начальника прикордонного загону від 27.08.2009 року №1065 «Про результати службового розслідування» та рішення атестаційної комісії (протокол №36 від 27.08.2009 року).
Крім того, відповідно до наказу №974 від 03 серпня 2009 року за порушення вимог ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби ЗС України та посадової інструкції, самоусунення від виконання службових обов'язків, що визначають обсяг виконаних завдань, доручених йому за посадою, ст.112 Статуту внутрішньої служби ЗС України щодо небажання вдосконалювати свої знання за спеціальністю, ст. 199,200 Статуту внутрішньої служби ЗС України щодо неприбуття на службу в робочі дні , що призвело до порушення розпорядку дня старшого сержанта ОСОБА_1 попереджено про неповну службову відповідність.
26.08.2009 року позивачем подано за місцем служби листок непрацездатності про знаходження на стаціонарному лікуванні з 19.08.2009 року по 25.08.2009 року в Чернігівській обласній лікарні №2, що підтверджується матеріалами справи.
Також судом першої інстанції встановлено, що 17.08.2009 року позивач звернувся до медичного пункту Чернігівського прикордонного загону за медичною допомогою, де був направлений до військового шпиталю, про що лікар зробив відповідний запис у медичній документації.
Зазначену обставину підтвердив допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 , який також пояснив, що надавав звільнення позивачу від служби на 17-18 серпня 2009 року та рекомендував звернутись до гастроентеролога в/ч НОМЕР_1 .
В ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач повідомив про свою хворобу безпосередньо начальника - т.в.о. заступника начальника прикордонного загону по роботі з особовим складом підполковника ОСОБА_3 засобами телефонного зв'язку через чергового по частині.
18.09.2009 року ОСОБА_1 звернувся до терапевта військової частини НОМЕР_1 та за результатами огляду йому було рекомендовано стаціонарне обстеження та лікування з 19.08.2009 року, що підтверджується довідкою поліклініки в/ч НОМЕР_1 від 23.10.2009 року та копією медичної книжки.
Отже, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що позивач перебував 18.08.2009 року у лікаря та отримав звільнення від служби, а тому за станом здоров'я не міг перебувати на службі.
Доводи представника апелянта про те, що звільнено позивача було від служби за 1 добу лише 17 серпня 2009 року є хибними, оскільки із медичної книжки на ім'я ОСОБА_1 вбачається, що 17 та 18.08.2009 року він перебував на прийомі у лікаря, який за датою запису - 17.08.2009 року в картці зробив запис про звільнення позивача від служби на одну добу, проте розшифровка дати цієї доби в картці відсутня.
Відповідно до листа непрацездатності серії АБФ №554591 в період з 19.08.2009 року по 28.08.2009 року ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні в Чернігівській обласній лікарні №2, що відповідач не заперечував.
Під час службового розслідування від 26.08.2009 року листок непрацездатності та дані про перебування 17-18 серпня 2009 року у лікаря на прийомі були предметом розгляду, проте з невідомих причин до уваги не взятий.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно зібрано всі необхідні докази по справі для з'ясування всіх обставин та як наслідок встановлено, що позивач з поважних причин не прибув на службу 18.08.2009 року та 19-25 серпня 2009 року, оскільки був звільнений від служби, а у подальшому перебував на стаціонарному лікуванні.
Згідно з підпунктом «е» пункту 6 статті 36 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Відповідно до підпункту «и» пункту 51 ДДисциплінарного Статуту ЗС України на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
За змістом п. 85,86 Дисциплінарного Статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо винувійськовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Судом встановлено, що підставою для звільнення позивача стало службове розслідування за фактом його неприбуття на службу 18-25 серпня 2009 року, відповідно до якого ОСОБА_1 18.08.2009 року не прибув у визначений розпорядком дня час до управління прикордонного загону для виконання службових обов'язків та був відсутній протягом 18-25 серпня 2009 року.
Питання невиходу позивача на службу 16 та 17 липня 2009 року не розглядалось, оскільки згідно з наказом від 03.08.2009 року №974 позивачу було оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Наразі у службовій картці позивача дані про зазначену догану відсутні.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача зі служби з ЗС України здійснено з порушенням вимог чинного законодавства України, без врахування всіх обставин та без врахування, що причиною неприбуття позивача на службу була хвороба та перебування на стаціонарному обстеженні та лікуванні.
Також судом першої інстанції встановлено, що в порушення п.42 Положення «Про положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців» №1053/2001 позивача не було попереджено про засідання атестаційної комісії, що позбавило його можливості надати особисто пояснення з наданням відповідних доказів причин неприбуття на службу.
Так, відповідно до п. 42 Положення для проведення атестації у військових частинах від окремого батальйону, йому рівних та вище створюються атестаційні комісії. Склад атестаційної комісії оголошується наказом командира військової частини. Військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, атестують їх прямі начальники.
Атестаційні матеріали, які містять висновки про невідповідність військовослужбовця займаній посаді або систематичне невиконання ним умов контракту, розглядаються атестаційною комісією в присутності військовослужбовця.
Затверджені командиром військової частини результати атестації оголошуються військовослужбовцю у семиденний строк.
Виняток становлять тільки військовослужбовці, що перебувають у відрядженні, відпустці або на лікуванні, яким результати атестації оголошуються відразу після повернення у військову частину.
Однак, доказів оголошення позивачу результатів атестації у семиденний строк як це передбачено вищезазначеним Порядком, відповідач до суду не надав.
Протокол засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону №36 від 27.08.2009 року затверджено начальником Чернігівського прикордонного загону 28.08.2009 року, тоді як наказ про звільнення ОСОБА_1 №117-ос винесено 27.08.2009 року на підставі протоколу №1065 від 27.08.2009 року та рішення атестаційної комісії - протокол №36 від 27.08.2009 року.
Згідно з пунктом 86 Положення командування військової частини має право достроково розірвати контракт і звільнити військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, з військової служби за наявності підстав, передбачених підпунктами "б", "г", "е", "є", "з" пункту 85 цього Положення.
З ініціативи військовослужбовця контракт може бути розірвано з підстав, зазначених у підпунктах "б", "в", "д", "ж" пункту 85 цього Положення.
Про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше ніж за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець повинен повідомити командування, якщо він виявляє намір достроково розірвати контракт.
Військовослужбовець, щодо якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту, має право оскаржити це рішення в порядку, встановленому законодавством. Оскарження не припиняє виконання рішення.
У разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту незаконним військовослужбовець поновлюється на посаді, яку займав раніше, або на рівній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Пунктом 12.3. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра Оборони України від 10.04.2009 № 170 визначено, що дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" накладається на військовослужбовців посадовими особами, визначеними статтями 12, 59, 61, 67 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Виконання дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" здійснюється у строки, визначені статтею 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Виконання проводиться шляхом видання наказів по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність.
Згідно з п.96 Дисциплінарного статуту ЗС України, дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.
Судом встановлено, що позивача не було попереджено про дострокове розірвання контракту за місяць до подання документів про звільнення зі служби, як те вимагає п. 86 Положення №1053/2001.
Отже, суд вірно зазначив в оскаржуваному рішенні, що відповідач допустив порушення вимог чинного законодавства України під час проведення процедури звільнення позивача з військової служби, а тому наказ про звільнення ОСОБА_4 є протиправним та підлягає скасуванню.
Посилання представника відповідача на вищезазначену Інструкцію та про те, що звільнення військовослужбовця може мати місце негайного, є хибними, оскільки п. 96 Дисциплінарного статуту та п.12.3 Інструкції стосуються виконання вже накладеного дисциплінарного стягнення, тоді як п. 86 Положення стосується питання попередження військовослужбовця не пізніше ніж за місяць до подання документів про звільнення зі служби.
У зв'язку з тим, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог чинного законодавства України, останній підлягає поновленню на військовій службі з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з моменту звільнення - 27.08.2009 року по фактичний день поновлення на службі, про що вірно зазначив суд першої інстанції.
Доводи представника відповідача про те, що на даний час відсутня посада, яку займав позивачем через звільненням, а тому поновлення на цій посаді не може мати місця, колегія суддів не приймає до уваги.
Як вбачається із наказу №117-ос від 27 серпня 2009 року, начальником 105 прикордонного загону м. Чернігів старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 старшого техніка - начальника служби технічного нагляду та пожежної безпеки звільнено та виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Тобто позивача було звільнено з військової служби в НОМЕР_2 прикордонному загоні, де він проходив службу за контрактом, укладеного між ним та Державною прикордонною службою в особі командира в/ч НОМЕР_3 .
Як зазначено у п.14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров'я та у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті за кожний повний місяць служби в році звільнення. При цьому, якщо тривалість відпустки таких військовослужбовців становить більш як 10 календарних днів, їм оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад до місця служби або до обраного місця проживання в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
У разі звільнення військовослужбовця до закінчення календарного року, за який він уже використав щорічну основну та щорічну додаткову відпустки, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров'я або у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на підставі наказу командира (начальника) військового об'єднання, з'єднання чи частини, керівника органу військового управління, вищого військового навчального закладу, установи та організації провадиться відрахування із грошового забезпечення за дні відпустки, що були використані в рахунок тієї частини календарного року, яка залишилася після звільнення військовослужбовця.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачу було виплачено грошову компенсацію за невикористану відпустку відповідно до абз.3 п.14 ст.10-1 Закону України « Про соціальний та правовий захист військовослужбовців ат членів їх сімей» за відпрацьований період служби з 01 січня по 27 серпня 2009 року за 18 діб в розмірі 918,82 грн, а тому підстав для стягнення компенсації не встановлено.
Вірно судом було відмовлено позивачу у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди так як відсутні докази спричинення такої шкоди позивачу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду є законною і обґрунтованою, ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для її скасування не має.
Викладені в апеляційних скаргах апелянтами доводи, висновків суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до ст. 198,200 КАС України, суд апеляційної інстанції має право за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 160,197,198,200,205,205,212,254 КАС України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 20 травня 2015 року - без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте на неї може бути подано касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України у порядку та в строки, визначені ст. 212 КАС України.
Головуючий суддя: Бужак Н.П.
судді: Костюк Л.О.
Твердохліб В.А.
Повний текст виготовлено: 08 липня 2015 року.
Головуючий суддя Бужак Н.П.
Судді: Костюк Л.О.
Твердохліб В.А.