м. Чернівці «10» липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судвому засіданні кримінальну справу за апеляціями: адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_8 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2012 року, -
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 14 грудня 2012 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , румун, громадянин України, з вищою освітою, одружений, несудимий, -
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч. 3 ст. 358, ст. 356, ч.1 ст.209 КК України, та йому призначено покарання: - за ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією майна, яке йому належить на праві приватної власності; - за ч.1ст.209 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, та конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності; - за ст. 356 КК України у виді арешту на строк два місяці; за ч. 3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання за вчинення злочинів, передбачених ст. 356 та ч.3 ст. 358 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Справа № 11/794/11/1 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ст.ст.190 ч.4 ,209 ч.1, Доповідач: ОСОБА_12
356, ч.3 ст.358 КК України
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.4ст. 190, ч.1 ст.209 КК України, ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки, з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, та конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ТзОВ «Агроремтехсервіс» 677047 грн. 05 коп. матеріальної шкоди, на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області судові витрати в сумі 6121 грн. 89 коп.
Вирішено питання про речові докази у справі.
Згідно вироку районного суду ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс», в період з лютого 2004 року по грудень 2004 року шляхом шахрайства заволодів чужим майном в особливо великих розмірах та вчинив дії щодо його легалізації.
Так, за рішенням загальних зборів ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 19 лютого 2004 року про отримання кредиту в ЧОД АППБ «Аваль» для придбання приміщення цеху з обладнанням по переробці молока в КВФ «Овідіо», що розташовані по вул. Головній,6 в с. Байраки Герцаївського району Чернівецької області, товариство в особі його директора - ОСОБА_8 03 березня 2004 року уклало з банком кредитний договір № 010/06-34 та була відкрита кредитна лінія на суму 380000 грн.
ОСОБА_10 , який був одночасно співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс» та КВФ «Овідіо», перебуваючи в неприязних стосунках з в.о. директора КВФ «Овідіо», з метою приховати факт придбання товариством «Агроремтехсервіс» приміщення цеху з обладнанням по переробці молока запевнив ОСОБА_8 у необхідності залучити до операції придбання майна у якості посередника приватного підприємця ОСОБА_13 , на що ОСОБА_8 погодився, і 28 травня та 10 червня 2004 року перерахував на особистий рахунок ПП ОСОБА_13 кошти кредитної лінії відповідно 215000 грн. та 145000 грн. як передоплату за приміщення цеху з обладнанням.
28 травня та 15 червня 2004 року ОСОБА_13 уклав дві угоди купівлі-продажу з в.о. директора «Овідіо» ОСОБА_14 та перерахував по них відповідно 215000 гривень та 131157 гривень 09 коп., ставши власником приміщення цеху з обладнанням по переробці молока. В період з 15 червня по 28 серпня 2004 року ОСОБА_10 вмовив ОСОБА_13 підписати документи про продаж частини придбаного ним за кредитні кошти обладнання ОСОБА_10 через свого родича ОСОБА_15 , про що були укладені відповідні договори.
28 серпня 2004 року ОСОБА_10 , отримавши в результаті шахрайських дій можливість розпоряджатись та користуватись майном ТзОВ «Агроремтехсервіс» - приміщенням цеху з обладнанням по переробці молока в АДРЕСА_2 вартістю 346157 грн. 09 коп., умисно, усвідомлюючи, що це майно здобуте внаслідок вчинення злочину, разом з ПП ОСОБА_13 створив товариство з обмеженою відповідальністю «Байраки-молоко», зареєструвавши 15 вересня 2004 року статут товариства, сформувавши статутний капітал, в який ОСОБА_13 передав придбане приміщення цеху в АДРЕСА_2 , що склало 39% статутного капіталу, а ОСОБА_10 передав обладнання для переробки молока, яке він ніби-то придбав через ОСОБА_15 у ОСОБА_13 , що склало 61% статутного капіталу новоствореного товариства. ОСОБА_10 , ставши керівником ТзОВ «Байраки-молоко» з контрольною кількістю часток у статутному капіталі, став фактичним власником приміщення цеху та обладнання по переробці молока, придбаних за кредитні кошти ТзОВ «Агроремтехсервіс», які ОСОБА_10 здобув злочинним шляхом і таким чином їх легалізував.
Крім цього, вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що він в період з квітня по травень 2005 року, будучи співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс», знаючи про рішення зборів засновників цього товариства від 09 березня 2005 року, яким директору ОСОБА_8 доручено реалізувати транспортні засоби товариства в кількості 9 одиниць, самовільно, всупереч установленому законом порядку, шляхом використання підроблених бланків доручень від 12 травня 2005 року та п'яти заяв від 14 травня 2005 року на зняття з обліку в 4-му МРВ ВДАІ УМВС України в Чернівецькій області транспортних засобів «Камаз-5320» д/н 0429 ІСА шасі № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , причіп «ГКБ-8350» д/н НОМЕР_3 , шасі без номера, «ВАЗ-2107» д/н НОМЕР_4 , кузов № НОМЕР_5 , двигун № НОМЕР_6 , «МАЗ-5549» д/н НОМЕР_7 , шасі № НОМЕР_8 , двигун № НОМЕР_9 , «ЗИЛ-ММЗ 4505» д/н НОМЕР_10 , шасі № НОМЕР_11 , двигун № НОМЕР_12 , належних ТзОВ «Агроремтехсервіс», не маючи відповідних повноважень, зняв зазначені транспортні засоби з обліків, отримав про це документи та здійснив продаж транспортних засобів через «Українську товарну біржу». Гроші від реалізації цих транспортних засобів, які були внесені в касу ТзОВ «Агроремтехсервіс», були привласнені ОСОБА_10 в рахунок позичених ним 30 000 гривень ОСОБА_8 , чим було заподіяно значну шкоду інтересам ТзОВ «Агроремтехсервіс».
Крім цього, 13 травня 2005 року ОСОБА_10 використав завідомо підроблений документ - договір від 13 травня 2005 року між товариством «Агроремтехсервіс» в особі ОСОБА_8 та НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області на проведення комплексного експертного огляду транспортних засобів, тобто подав його до НДЕКЦ, на підставі якого був проведений огляд транспортних засобів «Камаз-5320», причіп «ГКБ-8350», «ВАЗ-2107», «МАЗ-5549», «ЗИЛ-ММЗ 4505» та виготовлені відповідні висновки, які надали можливість ОСОБА_10 в подальшому зняти їх з реєстраційного обліку для відчуження. В той же день ОСОБА_10 використав завідомо підроблені 5 бланків доручень товариства «Агроремтехсервіс» з відбитками печатки та штампу товариства серії ЯЕЯ №№ 312968 по 312972 від 12 травня 2005 року, а також 5 заяв ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 14 травня 2005 року №№ 261896, 26193226, 2620694, 2637189, 261672 про зняття з обліку в органах ДАЇ вищезазначених транспортних засобів для реалізації, які надав співробітникам ІНФОРМАЦІЯ_2 та інспектору з розшуку 4-го МРВ ВДАІ у смт. Глибока Чернівецької області, внаслідок чого транспортні засоби були зняті з реєстраційних обліків.
14 травня 2005 року ОСОБА_10 в приміщенні пункту реєстрації № 2604 «Української товарної біржі» по вул.10-річчя Незалежності України № 9 селища Глибока Чернівецької області використав завідомо підроблені три доручення від імені ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 14 травня 2005 року №№ 21, 22ё, 24, якими ніби-то було уповноважено ОСОБА_16 укладати угоди купівлі-продажу транспортних засобів від імені товариства, подавши їх особисто керівнику пункту реєстрації ОСОБА_17 , внаслідок чого було укладено п'ять біржових угод купівлі-продажу з покупцями транспортних засобів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .
В період часу з 11 по 31 липня 2005 року ОСОБА_10 використав завідомо підроблений протокол зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11 липня 2005 року, який містив неправдиві дані про зняття з посади директора товариства ОСОБА_8 та призначення на вказану посаду ОСОБА_23 , пред'явив його ОСОБА_23 , який на підставі даного документу приступив до виконання функціональних обов'язків керівника ТзОВ ««Агроремтехсервіс».
В апеляції представник ТзОВ «Агроремтехсервіс» в особі його директора ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову та задовольнити його позов у повному обсязі, передати майно, яке належить ТзОВ «Байраки молоко», товариству «Агроремтехсервіс».
Апеляційні вимоги ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що звернення речового доказу, майна ТзОВ «байраки-молоко», а саме: обладнання по переробці молока з приміщенням, в дохід держави є незаконним і є грубим порушенням норм матеріального права, грубим порушенням, передбачених законом прав потерпілого, оскільки вказане майно було придбано за його кредитні кошти і саме йому повинно бути передано.
В своїй апеляції захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 , просить скасувати вирок районного суду, а кримінальну справу щодо її підзахисного повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону.
Апелянт вказує на те, що істотне порушення кримінально-процесуального закону полягало у тому, що після зміни обвинувачення в суді, державний обвинувач відмовився від підтримання обвинувачення за ч.2 ст. 358 КК України, а потерпілий ОСОБА_8 не скористався своїм правом, передбаченим ч.2 ст. 267 КПК України (в ред. 1960 р.), а саме, правом вимагати продовження розгляду справи в цій частині, при цьому районний суд не закрив провадження по кримінальній справі в цій частині, чим порушив ч.2 ст. 282 КПК України (в ред. 1960 р.)
Також захисник ОСОБА_9 зазначає в апеляції, що у вироку суду першої інстанції не вказано у який спосіб засуджений заволодів майном, що знаходиться за адресою: вул. Головна в с. Байраки Герцаївського району, - шляхом обману чи зловживання довірою його власника,оскільки наявність одного із цих способів входить до диспозиції злочину, яким передбачається кримінальна відповідальність за ч.4 ст. 190 КК України. Вказуючи у вироку, що факт вчинення шахрайських дій відносно кредитних коштів доведений показаннями свідків, суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки такі дії ОСОБА_10 не інкримінувалися.
Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_8 , з яких вбачається, що він не уклав належних договорів щодо отриманих кредитних коштів, перерахував їх ПП ОСОБА_13 , чим допустив порушення вимог бухгалтерського обліку. Крім того, ОСОБА_8 сам був зацікавлений у створенні іншої фірми, оскільки ТзОВ «Агроремтехсервіс» була обтяжена боргами, у зв'язку з чим тривалий час не вчиняв дій щодо повернення коштів, а навпаки сплачував за ПП ОСОБА_13 податки та фінансував закриття підприємницької діяльності, що підтверджує непричетність засудженого до вказаних дій. Всі послідуючі дії, вчинені ОСОБА_13 відносно майна, є законними і в суді питання про їх законність не оскаржена, тому дії ОСОБА_10 по одержанню права на це майно безпідставно кваліфіковані за ч.4 ст.190 КК України.
За вказаних обставин, на думку апелянта, у районного суду були всі підстави для перекваліфікації дій її підзахисного з ч.4 ст.190 КК України на ч.2 ст.192 КК України в редакції від 18 травня 2004 року.
Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_10 по епізоду реалізації в травні 2005 року п'яти одиниць транспортних засобів, то захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 , вважає, що і в цій частині вирок районного суду підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.6 КПК України (в ред. 1960 р.), оскільки у вироку суду не наведено доказів про спричинення цими діями значної шкоди інтересам ТзОВ «Агроремтехсервіс». Крім того, у матеріалах справи відсутня заява потерпілого про притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 356 КК України, як це передбачено ст.27 КПК України, в редакції, що була чинною на день вчинення засудженим таких дій.
Крім того апелянт вважає, що не доведена вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України, оскільки він придбав майно правомірно і мав право ним розпоряджатися, а всі доводи суду першої інстанції ґрунтуються лише на припущеннях, які не можуть бути підставою для ухвалення обвинувального вироку.
Також захисник ОСОБА_9 в своїй апеляції вказує на те, що не відповідає обставинам справи вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винним за ч.3 ст. 358 КК України, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які докази про обізнаність її підзахисного з тим, що довіреності та накладні, які стали підставою для укладення угод, є підробленими.
Вказує на те, що районний суд безпідставно задовольнив цивільний позов та конфіскував в дохід держави майно ТзОВ «Байраки молоко». Просить змінити рішення районного суду і в частині судових витрат.
В змінах та доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_9 , як а діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , просить скасувати вирок районного суду щодо ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 209 КК України та закрити справу в цій частині на підставі п.1 ч.1 ст.6 КПК України( в ред. 1960 р.) за відсутністю події цих злочинів, а за ч.2 ст.358, ст.356 КК України - направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.
На апеляцію захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , та апеляцію потерпілого ОСОБА_8 від прокурора ОСОБА_24 надійшли заперечення, а також надійшло заперечення від потерпілого ОСОБА_8 на апеляцію захисника ОСОБА_9 , та заперечення захисника ОСОБА_9 на апеляцію потерпілого.
Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_8 та його представника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити, при цьому заперечили проти задоволення апеляції поданої в інтересах засудженого ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_6 , які в свою чергу підтримали подану апеляцію та просили вирок суду змінити, задовольнивши їх апеляцію, прокурора, який вважав вирок районного суду законним та обґрунтованим, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляцію потерпілого ОСОБА_8 та апеляцію захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , слід залишити без задоволення, на підставі наступного.
Відповідно до ст. 365 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції в межах апеляції. У зв'язку з цим колегія суддів не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляції.
Винуватість засудженого ОСОБА_10 у вчиненні шахрайства в особливо великих розмірах, легалізації одержаних злочинним шляхом доходів, самоправства та використанні завідомо підроблених документів, доведена зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом і яким дана правильна юридична оцінка.
Дії ОСОБА_10 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.4 ст.190, ч.1 ст.209,ст.356, ч.3 ст.358 КК України.
В суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні злочинів, за які його було засуджено, визнав частково та пояснив, що він був співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс». ОСОБА_8 отримав кредит та без будь-якого договору перерахував його Зеленівському. Потім було створено «Байраки молоко», яке повинно було об'єднатись з ТзОв «Агроремтехсервіс», про що знав ОСОБА_8 . Що стосується транспортних засобів, то було рішення загальних зборів про їх реалізацію. Зазначив, що він позичив гроші в сумі 30000 грн. ОСОБА_8 для погашення заборгованості перед працівниками по заробітній платі. Усі кошти покупцями транспортних засобів були сплачені в касу ТзОВ «Агроремтехсервіс». Зазначив, що кошти, отримані за автомобілі, не привласнював, оскільки були ще витрати по укладенню договорів продажу транспорту та на закупку до них запчастин. По обвинуваченню з ач.3 ст. 358 КК України пояснив, що рішення про зняття ОСОБА_25 з посади директора ТзОВ «Агроремтехсервіс» було законним та правомірним, а про те, що документи на продаж транспортних засобів були підроблені він нічого не знав. Цивільний позов не визнав в повному обсязі, просив його виправдати, посилаючись на обставини, зазначені в апеляції його захисника.
Не зважаючи на часткове визнання своєї вини, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів знайшла своє підтвердження як у суді першої так і в апеляційній інстанції та підкріплюється наступним.
Як показав допитаний в суді першої та апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 , у лютому 2004 року за пропозицією ОСОБА_10 на зборах ТзОВ «Агроремтехсервіс» співзасновником та директором якого він був, було вирішено взяти банківський кредит для закупівлі обладнання для сирзаводу. Після укладення кредитного договору у відділенні банку «Аваль» на 380000 грн. ОСОБА_10 , який був співзасновником товариства, а також головою правління ВАТ «Глибоцьке РТП», яке мало 40% статутного капіталу товариства, та співзасновником КВФ «Овідіо», вмовив його перерахувати кредитні кошти на той час незнайомому йому ПП ОСОБА_13 для закупівлі обладнання сирзаводу (молокозаводу) у КВФ «Овідіо» та подальшої передачі обладнання на баланс їх товариства. Вважає, що ОСОБА_10 його обманув, оскільки гроші ОСОБА_13 він перерахував, а ОСОБА_10 привласнив придбані цех з обладнанням, які знаходилось в селі Байраки, та створив іншу фірму «Байраки Молоко». ОСОБА_10 йому повідомив, що перебував у неприязних стосунках з виконуючим обов'язки директора КВФ «Овідіо» ОСОБА_14 , і запевнив його у необхідності оформити купівлю цеху та обладнання через посередника ОСОБА_13 , що і було ним зроблено. На початку 2005 року він дізнався про створення засудженим іншої фірми, на його запитання ОСОБА_13 сказав, що приміщення та все обладнання передав ОСОБА_10 . Пізніше засуджений пропонував йому по накладній прийняти на територію ТзОВ «Агроремтехсервіс» обладнання по переробці молока, але він відмовився, оскільки у накладній не було зазначено все закуплене обладнання, а лише його якась частина, яка не могла працювати самостійно, і його вартість була вказана явно занижена. ОСОБА_8 ствердив, що ОСОБА_10 як співзасновник, якому він довіряв, ввів його в оману, закуплене на кредитні кошти товариства майно привласнив. Також зазначив, що він не уповноважував ОСОБА_10 здійснювати продаж транспортних засобів товариства, засуджений використав підроблену печатку товариства та підписав в тому числі від його імені ряд документів, зняв з обліку 5 транспортних засобів та продав їх.(т.7 а.с.99-102).
Із показань допитаного на досудовому слідстві та в суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, вбачається, що його з засудженим ОСОБА_10 познайомив керуючий відділенням банку «Аваль» на початку квітня 2004 року, просили оформити певну операцію - ніби купити на строк два-три місяці сирзавод в селі Байраки, який мав борг перед банком «Аваль», за це обіцяв йому ОСОБА_10 три відсотки від угоди. Пізніше на його рахунок надійшли гроші, які він платіжним дорученням перерахував ОСОБА_14 , з яким раніше не був знайомим, а також підписав трьохсторонній договір про купівлю сирзаводу та став його власником. Всі дії проводились з відома та під контролем ОСОБА_10 , ніяких договорів з ТзОВ «Агроремтехсервіс» від не укладав, вважав засудженого директором цього товариства, прізвище якого дізнався пізніше від ОСОБА_8 .
При переоформленні обладнання на ОСОБА_15 засуджений представив його як родича ОСОБА_8 , він підписав наданий засудженим акт прийому-передачі обладнання, в перелік якого не вникав. У вересні 2004 року його возив засуджений до нотаріуса та в інші установи з метою створення фірми, він документи підписував, не вникаючи в їх зміст, вартість угод та інше, всі документи готував ОСОБА_10 (т.2 а.с.95-98, 219-220, 308-309, т.7 а.с.283).
Допитаний районним судом свідок ОСОБА_14 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, показав, що ним, як в.о. директора КВФ «Овідіо» весною 2004 року було продано цех з обладнанням по переробці молока, оскільки у фірми була заборгованість перед банком «Аваль» і вищезазначене майно було заставлене у банку. Майно було продане ПП ОСОБА_13 , з яким його познайомив представник банку, пізніше після підписання всіх документів йому стало відомо про домовленості між ОСОБА_13 та ОСОБА_26 (т.7 а.с.279-280).
Допитаний на досудовому слідстві свідок ОСОБА_15 , показання якого були оголошені в судовому засіданні в порядку ст.306 КПК України ( в ред. 1960 р.) показав, що його родич ОСОБА_10 у 2004 році познайомив його з ОСОБА_13 , хоча особистого знайомства не було, знав про нього з документів, які йому надавав ОСОБА_10 для підпису. Останній запропонував йому разом відкрити цех по переробці молока в селі Байраки, вважав ОСОБА_10 директором цього цеху, погодився співпрацювати з засудженим, вкладав у ремонт цеху свої особисті кошти. Усіма організаційними питаннями займався ОСОБА_10 , який влітку 2004 року надав йому для підпису договір купівлі-продажу обладнання, згідно якого він купував у ОСОБА_13 обладнання за 62000 грн., а також акт прийому-передачі обладнання. Грошей за договором купівлі-продажу ОСОБА_13 він не передавав. Через певний час, також влітку 2004 року ОСОБА_10 надав йому для підпису інший договір купівлі-продажу та акт прийому-передачі, згідно яких куплене ним обладнання він продає ОСОБА_10 за 206790 гривень. Чому саме така сума договору він не знає, ОСОБА_10 надав йому уже надрукований договір, передачі грошей за цим договором також не було (т.2 а.с.122-123).
Вказані показання повністю підтверджуються письмовими доказами, наявними в справі, зокрема, - протоколом № 1 зборів учасників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 19 лютого 2004 року із якого вбачається, що збори прийняли рішення про необхідність відкриття кредитної лінії у відділенні банку «Аваль» в розмірі 400000грн. з передачею у заставу банку майна товариства та з наданням повноважень підписання документів директорові ОСОБА_8 (т.3 а.с.2); - кредитним договором № 010/06-34 від 03 березня 2004 року із якого встановлено, що АППБ «Аваль» відкриває позичальнику ТзОВ «Агроремтехсервіс» в особі директора ОСОБА_8 невідновлювальну кредитну лінію в сумі 350000 грн. строком до 02 березня 2007 року (т.3 а.с. 4-10); -платіжними дорученнями № 2 від 28 травня 2004 року та № 4 від 08 червня 2004 року ТзОВ «Агроремтехсервіс» з яких встановлено, що через банк платника ЧОД АППБ «Аваль» перерахувало приватному підприємцю ОСОБА_13 як передоплату за обладнання та приміщення 215000 грн. та 145000 грн. (т.3 а.с.12); - договором купівлі-продажу від 28 травня 2004 року, з якого вбачається, що комерційно-виробнича фірма «Овідіо» продала з письмового дозволу АППБ «Аваль» ПП ОСОБА_13 обладнання цеху по переробці молока згідно доданого переліку з 43-х найменувань за 215000 грн. (т.3 а.с. 13-17); - договором купівлі-продажу нежитлової будівлі від 15 червня 2004 року з якого встановлено, що КВФ «Овідіо» продала ПП ОСОБА_13 цех по переробці молока площею 567,80 кв.м, розташований в АДРЕСА_1 , за 131157 грн. 09 коп. (т.3 а.с.18); - договором від 19 серпня 2004 року , з якого вбачається, що ПП ОСОБА_13 продав ПП ОСОБА_15 обладнання по переробці молока згідно додатку №1, що містить 24 найменування, за 62000 гривень. (т.3 а.с.19-21); - договором від 22 серпня 2004 року, з якого встановлено, що ПП ОСОБА_15 продав громадянину ОСОБА_10 обладнання по переробці молока (яке повністю співпадає з вищенаведеним переліком обладнання) згідно додатку № 1, який містить 24 найменування, за 206790 гривень. (т.3 а.с.22-29); - протоколом № 1 загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Байраки-Молоко» від 28 серпня 2004 року із змісту якого встановлено, що присутніми на зборах ОСОБА_10 та ОСОБА_13 було створено ТзОВ «Байраки-Молоко» зі статутним фондом 339000 грн. за рахунок майнових внесків учасників, зокрема від ОСОБА_10 у вигляді обладнання для переробки молока вартістю 206790 гривень та від ОСОБА_13 у вигляді нерухомого майна цеху по переробці молока, що знаходиться в АДРЕСА_2 , вартістю 132210 грн., крім того збори затвердили Статут Товариства та обрали директором Товариства - ОСОБА_10 з наданням повноважень щодо державної реєстрації Товариства. Згідно Статуту ТзОВ «Байраки-Молоко» учасники мають у статутному капіталі: ОСОБА_10 - 61 %, ОСОБА_13 - 39 % (т.3 а.с.30-33, 37-51); - договором купівлі-продажу нежитлової будівлі від 03 грудня 2004 року із якого вбачається, що ОСОБА_13 продав ОСОБА_10 нежитлову будівлю цеху переробки молока площею 567,8 кв.м, що знаходиться в АДРЕСА_2 , за 3700 грн. (т.3 а.с.52-54); - актом прийому-передачі від 14 січня 2005 року, зі змісту якого встановлено, що ОСОБА_10 в якості внеску до статутного фонду для формування своєї частки передав належне йому на праві власності нерухоме майно - цех по переробці молока загальною площею 567,80 кв.м, що знаходиться по АДРЕСА_2 , вартістю 132210 грн. (т.3 а.с.57); - протоколом № 1 зборів учасників ТзОВ «Байраки-Молоко» від 12 січня 2005 року, відповідно до якого ОСОБА_13 був виведений зі складу учасників Товариства на підставі його заяви, а учасники Товариства ОСОБА_10 та ОСОБА_27 розподілили частки порівну (по 50 %) та призначили директором Товариства ОСОБА_15 (т.3 а.с. 56).
Усе вищезазначене в своїй сукупності та взаємозв'язку доводить факт вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, оскільки він, переслідуючи мету незаконного заволодіння майном ТзОВ «Агроремтехсервіс», шляхом здійснення ряду безгрошових угод, діючи умисно, незаконно шляхом обману та зловживання довірою директора ТзОВ «Агроремтехсервіс» ОСОБА_8 заволодів купленим на кредитні кошти майном цього товариства, в особливо великих розмірах, на суму 346157 грн. 09 коп.
Колегія суддів не знаходить підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ст.190 на ст.192 КК України, як про це апелює захисник ОСОБА_9 , оскільки судом першої інстанції достовірно встановлено, а апеляційним судом перевірено, що ОСОБА_10 , діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою незаконно заволодів майном, купленим за кредитні кошти ТзОВ «Агроремтехсервіс», оформив право власності на це майно та розпорядився ним на свій розсуд. При цьому, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.192 КК України, не передбачає заволодіння винною особою чужим майном, звернення його на свою користь, отримання права на таке майно, власник не позбавляється реально належного йому майна, воно не вибуває з його фондів.
Одночасно,проаналізувавши вищезазначені показання та письмові докази, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_10 вірно кваліфіковані районним судом і за ч.1 ст. 209 КК України (в ред. 2003 року), оскільки, оформивши на себе право власності на цех та на обладнання по переробці молока, усвідомлюючи злочинний характер походження майна, засуджений вніс це майно від свого імені в якості статутної частки капіталу до створеного ТзОВ «Байраки-Молоко», тобто уклав угоди з майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, а також використовував незаконне здобуте майно для здійснення підприємницької діяльності.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , про те, що всі операції з кредитними коштами ТзОВ «Агроремтехсервіс» та майном, придбаним за ці кошти, здійснювались за домовленістю, з відома та за згодою ОСОБА_8 , проводились з метою запустити виробництво по переробці молока, отримання прибутку товариством та погашення кредиту, не знайшли свого підтвердження та були спростовані як у суді першої так і апеляційної інстанції, зокрема, показаннями потерпілого, цивільно-правовими угодами купівлі-продажу майна, а саме: цеху з обладнанням по переробці молока, в результаті яких вказане майно перейшло у власність ОСОБА_10 , який ним розпорядився (використав його) на свою користь.
Посилання захисника в своїй апеляційній скарзі на некоректність пред'явленого ОСОБА_10 обвинувачення не знайшли свого підтвердження в апеляційній інстанції та більш того спростовуються матеріалами кримінальної справи, зокрема, обвинувальним висновком та постановами прокурора про зміну обвинувачення в суді, з яких встановлено, що ОСОБА_10 інкримінувалось незаконне заволодіння шахрайським шляхом майном ТзОВ «Агроремтехсервіс» в особливо великих розмірах.
Аналізуючи вирок районного суду в частині визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 356 КК України, тобто у вчиненні самоправства, колегія суддів вважає, що районний суд дійшов до правильного висновку про можливість перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.4 ст. 190 КК України по епізоду шахрайський дій з транспортними засобами, оскільки він самовільно, всупереч установленому порядку та рішенню загальних зборів ТзОВ «Агроремтехсервіс» вчинив продаж транспортних засобів, правомірність якого оспорюється ОСОБА_8 і цими діями засудженого було заподіяно значну шкоду інтересам ТзОВ «Агроремтехсервіс».
Із показань засудженого ОСОБА_10 , наданих ним в суді першої інстанції, встановлено, що він особисто займався продажем транспортних засобів товариства, щоб повернути собі внесені ним в касу товариства 30000 грн.
Крім показань представника потерпілого та свідків, вчинення ОСОБА_10 самоправства при реалізації належних ТзОВ «Агроремтехсервіс» транспортних засобів підтверджується й рішенням загальних зборів засновників товариства від 09 березня 2005 року про надання повноважень на продаж автомобілів товариства директору ОСОБА_8 , що свідчить про самовільність дій ОСОБА_10 , які суперечать встановленому законом порядку їх вчинення і які оспорені директором товариства ОСОБА_8 , а також іншими письмовими доказами у справі, яким районний суд дав вірну правову оцінку (т.1 а.с.64-71, т.4 а.с.226-230).
Районним судом дана правильна оцінка самоправним діям ОСОБА_10 , оскільки такими його діями завдана значна шкода інтересам товариства та його власникам через заниження продажної вартості реалізованих транспортних засобів.
Посилання захисника ОСОБА_9 на недотримання судом вимог ст.27 КПК України (в ред. 1960 року) в тій частині, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст.356 КК України необхідна скарга потерпілого, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки у матеріалах справи наявні відповідні заяви представника потерпілого ОСОБА_8 до правоохоронних органів про самоуправні дії ОСОБА_10 при реалізації транспортних засобів товариства (т.1 а.с.64-71).
Судом першої інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_10 під час продажу 5-ти транспортних засобів товариства у травні 2005 року використав завідомо підроблені документи ТзОВ «Агроремтехсервіс»: п'ять доручень серії ЯЕЯ під №№ 312968 по 312972 від 12 травня 2005 року п'ять заяв від 14 травня 2005 року про зняття з обліку транспорту для реалізації, Договір між НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області та ТзОВ «Агроремтехсервіс» на проведення комплексного експертного огляду транспортних засобів від 13 травня 2005 року та три доручення від 14 травня 2005 року на ім'я ОСОБА_16 на укладення договорів купівлі-продажу транспортних засобів (т.4 а.с. 10-19, т.5 а.с.26,31, 34,37).
З показань ОСОБА_8 в судовому засіданні встановлено, що він, як директор, не уповноважував ОСОБА_10 здійснювати продаж транспортних засобів товариства, засуджений використав підроблену печатку товариства та підписав в тому числі від імені директора ряд документів зняв з обліку 5 транспортних засобів та продав їх (т.7 а.с.99).
Допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_28 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України, показала, що ОСОБА_22 отримав з бухгалтерії п'ять бланків доручень з відбитками печаток товариства, а ОСОБА_10 13 травня 2005 року попросив її виписати накладні на продаж транспортних засобів. Вона виписала накладні на прохання ОСОБА_10 заднім числом для того, щоб він нібито забрав гроші, які він позичив товариству.
Із показань свідка ОСОБА_22 , який був попереджений в суді першої інстанції про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, встановлено, що він як завідуючий гаражем товариства у травні 2005 року готував документа на продаж транспорту, належного товариству, які потім всі передав ОСОБА_10 і той сам займався продажем.
Із показань даних свідком ОСОБА_29 на досудовому слідстві, які були оголошені в судовому засіданні в порядку ст.306 КПК України (в ред. 1960 р.) вбачається, що транспортні засоби продавались через ОСОБА_10 без відома ОСОБА_8 , який ніяких підписів не ставив.
Підстав сумніватись у показаннях свідків у колегії суддів немає, оскільки вони повністю узгоджуються між собою та з іншими доказами наявними у матеріалах справи.
Факти підроблення вищезазначених документів також підтверджується дослідженими районним судом висновками почеркознавчих експертиз та технічних експертиз документів, яким підстав недовіряти немає, оскільки вони були виконані компетентними спеціалістами, попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку (т.4 а.с.127-132, т.5 а.с.71-73, 79-81, 87-90, 104-114, 122-123, 130-134, 140-143).
За таких обставин, спростовуються показання ОСОБА_10 про те, що він не знав, що документи на продаж транспортних засобів були підроблені.
По епізоду завідомо підробленого протоколу зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11 липня 2005 року, то суд апеляційної інстанції погоджується із висновками районного суду, оскільки вони підтверджуються, показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , а ааткож письмовими доказами.
Так, свідок ОСОБА_32 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, у суді першої та апеляційної інстанції показав, що він працював у РТП та був одним із його засновників. Пізніше він написав заяву про вихід із товариства і рішенням засновників було вирішено задовольнити його заяву. Зазначив, що протокол під час зборів вівся, а він підписав його в тій частині, яка стосувалась його виходу із товариства. На засіданні в той час, коли він був на ньому присутній, він не чув про питання щодо виходу ОСОБА_8 із товариства.
Свідок ОСОБА_33 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, у суді першої та апеляційної інстанції показала, що працювала у товаристві бухгалтером понад 25 років. Питання про вихід ОСОБА_8 на зборах не було. Вона підписала протокол зборів на яких обговорювалось питання про її вихід із товариства, а також вкінці, як секретар. Вказала, що підписувала протокол в інший день після зборів, в якому було вказане питання щодо звільнення ОСОБА_8 з посади, на що вона відмовилась підписувати вказаний протокол. Ніхто не голосував за те, щоб зняти ОСОБА_8 з посади директора, оскільки це питання не виносилось на порядок денний.
Зазначене дає колегії суддів зробити висновок, що ОСОБА_10 шляхом дописування вніс у справжній за формою документ, протокол зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11 липня 2005 року, неправдиві відомості, а саме, про вихід із засновників товариства - ОСОБА_8 .
Дії ОСОБА_10 судом правильно кваліфіковані за ч.3 ст.358 КК України, як використання завідомо підроблених документів.
Підстав для задоволення апеляції адвоката ОСОБА_9 в частині повернення на новий судовий розгляд матеріалів справи по обвинуваченню ОСОБА_10 за ст.356 та ч.3 ст.358 КК України та скасування вироку районного суду в цій частині колегія суддів не вбачає.
При призначенні ОСОБА_10 міри покарання районний суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких та особливо тяжких злочинів, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризувався по місцю проживання, його майновий стан та сімейне положення, незадовільний стан здоров'я, наявність захворювань серця, перебування на утриманні батьків пенсійного віку та неповнолітньої доньки.
Врахувавши усі вищезазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.190 та ч.1 ст.209 КК України в мінімальних розмірах, передбачених санкціями вказаних статей, що на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку суду в цій частині немає.
Не допустив районний суд помилки і при звільненні ОСОБА_10 від покарання у зв'язку з закінчення строків давності , на підставі ч.5 ст.74 та ст.49 КК України, оскільки на час визнання судом першої інстанції ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 356 та ч.3 ст.358 КК України, та постановлення вироку минуло більше трьох років з дня вчинення засудженим протиправних дій і в цей період він не вчиняв нових злочинів (т.7 а.с.258-259).
Колегія суддів вважає, що вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову представника цивільного позивача ОСОБА_8 є належно мотивованим та відповідає вимогам закону.
На користь цивільного позивача судом стягнуто матеріальну шкоду в сумі 677047 грн. 05 коп., яка за рішенням господарського суду Чернівецької області від 28 лютого 2008 року стягнута з ТзОВ «Агроремтехсервіс» на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Чернівецької обласної дирекції (т.6 а.с.24-26). Підстав для зміни вироку суду в цій частині апеляційний суд не вбачає, а тому апеляційні вимоги представника потерпілого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Безпідставними колегія суддів вважає апеляційні вимоги представника потерпілого про вирішення питання про передачу на відшкодування заподіяних ТзОВ «Агроремтехсервіс» матеріальних збитків шахрайськими діями ОСОБА_10 приміщення цеху з обладнанням по переробці молока, яке знаходиться в селі Байраки Герцаївського району Чернівецької області, оскільки на користь товариства судом стягнуто з винної особи кошти (кредит з відсотками), за які у 2004 році було придбано зазначений цех та обладнання, а майно ТзОВ «Байраки-Молоко» судом правильно визнане таким, яке одержане винною особою злочинним шляхом, а тому підлягає конфіскації.
Як вбачається із вироку, питання про речові докази були вирішені судом у відповідності до ст. 81 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 369 КПК України ( в ред. 1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
Апеляції представника цивільного позивача ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2012 року відносно ОСОБА_10 за ч.4 ст.190, ч.1 ст.209,ст.356, ч.3 ст.358 КК України залишити без змін.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя