19 червня 2015 року справа № 823/1170/15
м. Черкаси
10 год. 40 хв.
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Орленко В.І.,
при секретарі - Дудці Г.О.,
за участю позивача ОСОБА_1 - особисто,
представника відповідача управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області ОСОБА_2 - за довіреністю,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, треті особи: Черкаська обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України про часткове скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
До Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом звернувся ОСОБА_1, в якому, з урахуванням заяв про зміну позовних вимог, просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області №760 від 21.04.2015 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1;
- визнати протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області №105 о/с від 22.04.2015 в частині звільнення зі служби в органах внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1, начальника сектору соціально-гуманітарної роботи Управління кадрового забезпечення УМВС України в Черкаській області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору соціально-гуманітарної роботи Управління кадрового забезпечення УМВС України в Черкаській області;
- стягнути з управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.04.2015 по 19.06.2015 у розмірі 8916 (вісім тисяч дев'ятсот шістнадцять) грн. 34 коп.
Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, обґрунтовуючи їх тим, що наказом начальника УМВС України в Черкаській області від 22.04.2015 №105 о/с підполковника міліції ОСОБА_1 (М-081009) - начальника сектору соціально-гуманітарної роботи УКЗ УМВС, 22 квітня 2015 року звільнено з ОВС в запас ЗС України за п. 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Позивач вважає вказаний наказ протиправним і таким, що підлягає скасуванню, з огляду на те, що по-перше, матеріали службового розслідування та оскаржувані накази не підтверджують факт порушення позивачем службової дисципліни.
По-друге, згідно витягу з протоколу засідання комітету Черкаської обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України від 11.06.2015 №25 та пояснювальної записки до протоколу зборів комітету ЧОО ПАП ОВС України, вирішено відмовити у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 за відсутності підстав для звільнення та недотримання вимог чинного законодавства і порушення з боку УМВС України в Черкаській області Колективного договору.
По-третє, звільнення позивача з посади відбулось 22.04.2015 - у період його тимчасової непрацездатності, що свідчить про недотримання положень ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України.
По-четверте, згідно ст. 48 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ. В порушення вказаних норм Положення, звільнення позивача відбулось без проведення атестації.
Представник відповідача проти заявленого адміністративного позову заперечує, мотивуючи це тим, що 21.04.2015 начальником УМВС України в Черкаській області затверджено висновок службового розслідування за фактом повідомлення про підозру начальнику сектору соціально-гуманітарної роботи УКЗ УМВС підполковнику міліції ОСОБА_1, згідно якого за грубе порушення службової дисципліни, вимог ст. 2 Закону України «Про міліцію», ст.ст. 1, 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, Присяги працівника органів внутрішніх справ, п. 7.3 Правил Поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, затверджених наказом МВС України 22.02.2012 №155, що виразилось у скоєнні дисциплінарного проступку, який дискредитує звання працівника міліції і є несумісним з перебуванням на службі в ОВС, за використання наданого службового становища з метою підбурювання до надання неправомірної вигоди безпосередньо через нього службовій особі, яка займає відповідальне становище за не притягнення до кримінальної відповідальності, начальника сектору соціально-гуманітарної роботи УКЗ УМВС підполковника міліції ОСОБА_1 вирішено звільнити з органів внутрішніх справ.
Представник відповідача пояснює, що звільнення позивача з ОВС відбулось за п. 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Порушення службової дисципліни виявилось в тому, що у післяобідній час підполковник міліції ОСОБА_1 в порушення вимог наказу УМВС від 11.04.2003 №372 «Про запровадження однозмінного режиму роботи», самовільно залишив своє робоче місце та близько 16 год. 35 хв. отримав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду; тобто підполковник міліції ОСОБА_1 допустив вплив сторонніх осіб на виконання своїх службових обов'язків, інтереси яких не співпадають із завданнями органів внутрішніх справ та суперечать їм.
Представник відповідача також зазначає, що посилання позивача на положення ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» щодо обов'язковості отримання згоди виборного органу профспілкового комітету на звільнення працівника, який є його членом, є безпідставними, з огляду на те, що частина 9 статті 41 вказаного Закону визначає, що положення цієї статті в частині особливостей притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення не поширюються на прокурорів, працівників органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України та органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.
Крім того, відмова комітету Черкаської обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, викладена в протоколі засідання комітету від 11.06.2015 №25, є необґрунтованою та не містить посилань на норми чинного законодавства України, які недотримані роботодавцем. Також, відмова профспілкового комітету прийнята президією комітету, яка неуповноважена вирішувати відповідні питання. За вказаних обставин, рішення комітету Черкаської обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України щодо звільнення ОСОБА_1 не має юридичного значення.
Представники третіх осіб Черкаської обласної організації професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи в судове засідання не з'явилися, до суду надіслали клопотання про розгляд справи без їх участі. Відповідно до пояснень представників третіх осіб, наданих у судовому засіданні 04.06.2015, 09.06.2015, для звільнення ОСОБА_1 були відсутні правові підстави, а саме: порушення службової дисципліни, що, на думку відповідача, виявилось у самовільному залишенні свого робочого місця та отриманні від ОСОБА_3 неправомірної вигоди. Крім того, відповідачем було грубо порушено положення ч. 1 ст. 43 КЗпП України, ст. 39, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки позивач звільнений з органів внутрішніх справ без згоди відповідного виборного органу профспілкового комітету.
Заслухавши пояснення та доводи позивача, представника відповідача, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2000 року.
10 січня 2014 року підполковника міліції ОСОБА_1 (М-081009) призначено начальником сектору соціально-гуманітарної роботи УКЗ УМВС (наказ начальника УМВС України в Черкаській області від 10.01.2014 №1 о/с).
25.03.2015 у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №42014250000000208 від 28.08.2014 слідчим відділом прокуратури Черкаської області начальнику сектору соціально-гуманітарної роботи УКЗ УМВС підполковнику міліції ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України - підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду або третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища та ч. 1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).
Наказом начальника УМВС України в Черкаській області від 30.03.2015 №629 «Про призначення службового розслідування та відсторонення від виконання службових обов'язків начальника ССГР УКЗ УМВС підполковника міліції ОСОБА_1М.» призначено службове розслідування за фактом повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України, підполковнику міліції ОСОБА_1 і на час проведення службового розслідування ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових обов'язків.
В ході службового розслідування встановлено, що 05.09.2014 близько 16 год. 35 хв., підполковник міліції ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на підбурювання ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди посадовій особі, яка займає відповідальне становище, знаходячись в її автомобілі «Рено Сандеро», р.н. НОМЕР_1, розташованому на парковці ресторану «Чайка» за адресою: Парковий узвіз, 3 у м. Черкаси, отримав від ОСОБА_3 згідно їх попередніх домовленостей грошові коштів сумі 39000,00 грн., для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди начальнику СДСБЕЗ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС підполковнику міліції ОСОБА_4 та слідчому Соснівського РВ в м.Черкаси УМВС підполковнику міліції ОСОБА_5 за вирішення питання про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за фактом умисного завищення ціни приватним підприємцем ОСОБА_6 в кошторисі на придбання товарно-матеріальних цінностей, що призвело до розтрати бюджетних коштів.
21.04.2015 начальником УМВС України в Черкаській області затверджено висновок службового розслідування за фактом повідомлення про підозру начальнику сектору соціально-гуманітарної роботи УКЗ УМВС підполковнику міліції ОСОБА_1, згідно якого за грубе порушення службової дисципліни, вимог ст. 2 Закону України «Про міліцію», ст.ст. 1, 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, Присяги працівника органів внутрішніх справ, п. 7.3 Правил Поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, затверджених наказом МВС України 22.02.2012 №155, що виразилось у скоєнні дисциплінарного проступку, який дискредитує звання працівника міліції і є несумісним з перебуванням на службі в ОВС, за використання наданого службового становища з метою підбурювання до надання неправомірної вигоди безпосередньо через нього службовій особі, яка займає відповідальне становище за не притягнення до кримінальної відповідальності, начальника сектору соціально-гуманітарної роботи УКЗ УМВС підполковника міліції ОСОБА_1 вирішено звільнити з органів внутрішніх справ.
Згідно наказу УМВС України в Черкаській області від 21.04.2015 №760 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників управління кадрового забезпечення УМВС» за грубе порушення службової дисципліни начальника сектору соціально-гуманітарної роботи УКЗ УМВС підполковника міліції ОСОБА_1 вирішено звільнити з органів внутрішніх справ.
Наказом начальника УМВС України в Черкаській області від 22.04.2015 №105 о/с, підполковника міліції ОСОБА_1 (М-081009) - начальника сектору соціально-гуманітарної роботи УКЗ УМВС, 22 квітня 2015 року звільнено з ОВС в запас ЗС України за п. 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.
Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про міліцію», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991, Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV.
Згідно із ч. 1 статті 18 Закону України «Про міліцію», порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.
Так, порядок та умови проходження служби особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права та обов'язки визначаються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991 (далі - Положення №114).
Відповідно до п.п. «є» п. 64 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): за порушення дисципліни.
Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22.02.2006 N 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут ОВС).
Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту ОВС службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби (статті 1 Дисциплінарного статуту ОВС).
Відповідно до статті 7 Дисциплінарного статуту ОВС службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.
З урахуванням зазначених положень, суд зазначає, що працівники міліції мають спеціальний правовий статус відповідно до якого вимоги морального змісту віднесені до службово-трудових обов'язків працівників ОВС. Тому, з огляду на зазначене, вчинок, який ставиться у вину позивачу призводить до приниження професійної репутації, авторитету органу внутрішніх справ у громадській думці та думці окремих громадян, оскільки ставлення людей до органів внутрішніх справ впливає на рівень довіри та підтримки суспільством дій працівників міліції.
Разом з тим, такі висновки мають будуватись лише на встановлених фактах, які в даному випадку можуть підтверджуватись лише вироком суду про причетність позивача до вчинюваного ним діяння.
Отже, підставою дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою рядового або начальницького складу службової дисципліни, визначення якої наведене у статті 1 цього Статуту (стаття 2 Дисциплінарного статуту ОВС).
Такими підставами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи рядового або начальницького складу органів внутрішніх справ ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.
Порядок накладення дисциплінарного стягнення встановлений статтею 14 Дисциплінарного статуту ОВС, який визначає, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, вчиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.
Відповідно до Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 № 230, службове розслідування в органах внутрішніх справ - це комплекс заходів, які здійснюються в межах відомчої компетенції з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного проступку, встановлення ступеня вини особи, яка його вчинила.
Мета службового розслідування полягає в тому, щоб повністю, об'єктивно та всебічно встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення, з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу їх спричинення; наявність причинного зв'язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів, розпорядчих документів або службових обов'язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки працівника ОВС і його ставлення до вчиненого.
Під час судового розгляду справи встановлено, що порушення службової дисципліни виявилось в тому, що 05.09.2014 у післяобідній час підполковник міліції ОСОБА_1 в порушення вимог наказу УМВС від 11.04.2003 №372 «Про запровадження однозмінного режиму роботи», самовільно залишив своє робоче місце та близько 16 год. 35 хв. отримав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду. За вказаних обставин, відповідач вважає, що підполковник міліції ОСОБА_1 допустив вплив сторонніх осіб на виконання своїх службових обов'язків, інтереси яких не співпадають із завданнями органів внутрішніх справ та суперечать їм.
Вирішуючи спір, суд враховує, що статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Згідно ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною радою України. Крім того, згідно ч. 2 ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2002 року по справі «Лавентс проти Латвії» зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.
У рішенні від 10 лютого 1995 року по справі «Аллене де Рібермон проти Франції» Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обгрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.
Як було встановлено під час розгляду справи, фактичною підставою для проведення службового розслідування відносно позивача слугував факт оголошення підозри підполковнику міліції ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 та ч. 1 ст. 190 КК України, а не мета з'ясування обставин дисциплінарного проступку особою начальницького складу. При цьому, встановивши в ході службового розслідування порушення позивачем службової дисципліни, у висновку службового розслідування не зазначено та не встановлено, які конкретно дії позивача є порушенням саме службової дисципліни та призвели до порушення норм Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та норм Етичного кодексу працівників органів внутрішніх справ України.
Також, суд зауважує, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності можливе тільки після встановлення його винуватості або невинуватості у відповідності з законом.
Частиною 4 ст. 70 КАС України встановлено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Отже, доказом, який підтверджує вину особу у скоєнні злочину, є обвинувальний вирок, постановлений згідно вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.
Відповідачем під час судового розгляду не було надано доказів наявності як на час призначення та проведення службового розслідування, так і на час прийняття спірних наказів, відповідного рішення суду щодо притягнення позивача до відповідальності за вчинення злочину.
Аналізуючи матеріали справи, суд дійшов висновку, що сам факт порушення проти особи кримінальної справи не дає підстав вважати цю особу такою, що порушила службову дисципліну, зокрема, ст. 8 Дисциплінарного статуту ОВС, оскільки лише рішенням суду, прийнятим за результатами розгляду кримінальної справи, можуть бути встановлені або спростовані факти порушення закону і відповідно вчинення особою того чи іншого злочину.
В свою чергу, відповідно до ч. 6 ст. 21 Закону України «Про міліцію» передбачено, що звільнення працівника міліції зі служби у зв'язку з обвинуваченням у вчиненні злочину допускається тільки після набуття звинувачувальним вироком законної сили.
Відповідно п. 67 Положення №114, особи рядового або начальницького складу, засуджені за вчинення злочину або притягнуті до адміністративної відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, підлягають звільненню із служби в органах внутрішніх справ у триденний строк з дня отримання органом внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.
Відповідна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 26.05.2015 у справі №820/6470/14, постанові Харківського апеляційного адміністративного суду від 07.10.2014 у справі №820/6617/14, ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 17.06.2014 у справі №826/1031/14, ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 04.09.2014 у справі №826/2373/14.
Щодо посилань відповідача на відсутність позивача на роботі 05.09.2014 у післяобідній час суд зазначає.
У Кодексі законів про працю України визначення прогулу не дається, але у п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 прогулом вважається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом дня без поважних причин.
Таким чином, для кваліфікації в діях працівника прогулу достатньо його відсутності на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Суд зауважує, що відсутність ОСОБА_1 на роботі 05.09.2014 протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин, не підтверджена належними та допустимими доказами у справі (наприклад, актом про відсутність працівника на роботі, тощо).
У висновку службового розслідування взагалі не йдеться про відсутність позивача на роботі у післяобідній час, що є порушенням наказу УМВС від 11.04.2003 №372 «Про запровадження однозмінного режиму роботи».
Також, з висновку службового розслідування не вбачається врахування перевіряючими при визначенні виду дисциплінарного стягнення обставин, визначених абз. 10 ст. 14 Дисциплінарного статуту, а саме: тяжкості проступку, обставин, за яких його скоєно, заподіяної шкоди, попередньої поведінки особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівня кваліфікації тощо.
Крім того, судом встановлено, що звільнення позивача проведено з грубим порушенням процедури звільнення.
Відповідно до статті 4 Закону України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію» (далі - Закон № 565-ХІІ) правовою основою діяльності міліції є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані в установленому порядку.
Пунктами 10, 22 Положення №114 встановлено, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ для охорони своїх професійних, службових, соціально-економічних прав та інтересів можуть об'єднуватись в громадські організації, діяльність яких здійснюється згідно з законодавством.
Частиною сьомою статті 18 Закону № 565-ХІІ передбачено, що працівники міліції вправі створювати професійні спілки.
Право кожної людини створювати професійні спілки і входити до них для захисту своїх інтересів закріплене у Загальній декларації прав людини, прийнятій і проголошеній резолюцією 217 А (ІІІ) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року.
Особливості правового регулювання, засади створення, права та гарантії діяльності професійних спілок визначаються Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999 № 1045-XIV (далі - Закон № 1045-XIV).
Відповідно до частини першої статті 2 зазначеного Закону професійні спілки створюються з метою здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки.
За приписами частини третьої статті 41 Закону № 1045-XIV звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).
Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, ОСОБА_1 є членом комітету Черкаської обласної організації профспілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України (а.с. 9).
Згідно п.п. «а» п. 2.5.3 Статуту Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, член Профспілки не може бути звільнений з органів внутрішніх справ за ініціативою керівництва без згоди відповідного профспілкового комітету за винятком випадків, передбачених законодавством.
Крім того, у Галузевій угоді між МВС та Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ України і Професійною спілкою працівників державних установ України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу структурних і територіальних органів, установ, навчальних закладів, що перебувають у сфері діяльності сторін, його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки) за відсутності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також виборного органу профспілки вищого рівня не допускається.
Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються із дотриманням загальних норм.
Таким чином, за змістом зазначених правових норм суд дійшов правового висновку, що звільнення атестованих працівників органів внутрішніх справ, членів виборного профспілкового органу, його керівників, крім додержання загального порядку, допускається відповідно до частини третьої статті 41 Закону № 1045-XIV за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25.03.2014 у справі № 21-44а14, постанові Верховного Суду України від 01.10.2013 у справі № 21-319а13.
В ході судового розгляду справи було встановлено, що звільнення позивача здійснено відповідачем без звернення до відповідного профспілкового комітету для отримання згоди на таке звільнення.
У пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 роз'яснено, що якщо суд встановить, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 09.06.2015 у справі №823/1170/15, зобов'язано Черкаську обласну організацію професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України у строк п'ятнадцять діб вирішити питання про надання згоди або відмови в наданні згоди на звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 з посади начальника сектору соціально-гуманітарної роботи Управління кадрового забезпечення УМВС України в Черкаській області відповідно до п.п. “є” п. 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, та надіслати рішення профспілки до суду.
Згідно витягу з протоколу засідання комітету Черкаської обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України від 11.06.2015 №25, вирішено відмовити у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 за відсутності підстав для звільнення та недотримання вимог чинного законодавства і порушення з боку УМВС України в Черкаській області Колективного договору.
В матеріалах адміністративної справи міститься пояснювальна записка до протоколу зборів комітету ЧОО ПАП ОВС України від 11.06.2015 №25, в якій нормативно обґрунтовується незаконність звільнення ОСОБА_1
При цьому, суд не приймає до уваги доводи відповідача щодо відсутності повноважень у президії комітету вирішувати питання з приводу надання згоди на звільнення працівника органів внутрішніх справ - члена комітету Черкаської обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України.
Так, підпункт «а» пункту 3.8 Статуту Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України визначає, що виборними профспілковими органами є обласний комітет та його президія - в організаціях обласного статусу.
Відповідно до довідки від 15.11.2013 про склад виборних органів Черкаської обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України (а.с. 9), звітно-виборною конференцією обрано, зокрема, комітет у складі голови ОСОБА_7, членів комітету: ОСОБА_1, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 ОСОБА_12; президію у складі: голови: ОСОБА_7, членів президії: Очеретяного В.М., Ящука С.М., Обруча Ю.Ю., Халандач Ж.В.
Дослідивши витяг з протоколу засідання комітету Черкаської обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України від 11.06.2015 №25, суд встановив, що у вказаному засіданні брали участь всі члени комітету; за результатами обговорення пояснювальної записки (додаток 1 протоколу) запропоновано відмовити у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 за відсутності підстав для звільнення та недотримання чинного законодавства; голосували: за - 6, проти - 0, утрималися - 1.
Відтак, комітет Черкаської обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України (як і президія комітету), будучи виборним профспілковим органом, є уповноваженим органом для вирішення питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1, згідно ст. 41 Закону № 1045-XIV.
При цьому, суд не приймає до уваги посилання відповідача на ч. 9 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (в редакції Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру»), яка передбачає, що положення цієї статті в частині особливостей притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення не поширюються на прокурорів, працівників органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України та органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.
Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру», яким були внесені зміни до ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», набирає чинності 15.07.2015, відтак не поширюється на спірні правовідносини.
В силу положень частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до абзацу 5 пункту 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.
Враховуючи вищезазначені положення постанови Пленуму ВСУ від 06.11.1992 №9, суд вважає, що відмова профспілкового органу в наданні згоди на звільнення позивача є окремою підставою для поновлення його на роботі.
Стосовно посилань позивача на п. 48 Положення №114 в частині необхідності проведення атестації працівника при його звільненні із займаної посади, суд погоджуючись з позицією відповідача, зазначає, що звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ за порушення дисципліни, як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу та провадиться відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, яким не передбачено проведення атестації при застосуванні дисциплінарного стягнення.
Щодо звільнення ОСОБА_1 у період тимчасової непрацездатності, суд зазначає наступне.
Відповідно до довідки №46 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ від 24.04.2015, у період з 22.04.2015 по 24.04.2015 ОСОБА_1 перебував на лікарняному.
Представник відповідача в судовому засіданні пояснила, що у день звільнення 22.04.2015 ОСОБА_1 був на роботі, лікарняний лист роботодавцю не пред'являвся. Враховуючи те, що на час звільнення з ОВС позивач перебував на лікарняному, представник відповідача просила змінити дату звільнення з 22.04.2015 на 25.04.2015.
Згідно правової позиції Вищого адміністративного суду України, яка висвітлена в Довідці "Про вивчення та узагальнення практики розгляду адміністративними судами спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби" від 01.02.2009, судова практика показує, що порушене право позивача може бути відновлено шляхом зміни дати звільнення, тобто після закінчення періоду непрацездатності, за наявності підстав для звільнення.
У випадку встановлення судом факту звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності (за наявності правових підстав на таке звільнення) судом змінюється дата звільнення.
З огляду на те, що під час розгляду справи судом не встановлено правових підстав для звільнення ОСОБА_1, суд вважає, що відсутня необхідність у зміні дати звільнення в оскаржуваному наказі.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.
У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 №13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Згідно пункту 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Враховуючи, що звільнення ОСОБА_1 відбулося 22.04.2015, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за лютий - березень 2015 року.
Згідно довідки УМВС України в Черкаській області від 17.06.2015 № 277, розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01 лютого 2015 року по 31 березня 2015 року складає 9070,31 грн. (4513,23 + 4557,08).
Тобто, середньоденна заробітна плата за останні два місяці роботи складає: 9070,31 / 59 = 153,73 грн.
Період вимушеного прогулу за період з 23.04.2015 по 19.06.2015 склав 58 днів.
При цьому, для відліку періоду вимушеного прогулу суд бере наступний день після звільнення 23.04.2015, оскільки день звільнення це останній день роботи (п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 23.04.2015 по 19.06.2015 становить: 58 х 153,73 = 8916,34 грн.
Відповідно до статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Всупереч наведеним вимогам, відповідач як суб'єкт владних повноважень доказів, які б спростовували доводи позивача, суду не надав, правомірності прийнятого ним рішення (наказу) не довів.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись статтями 159-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області №760 від 21.04.2015 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1.
Визнати протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області №105 о/с від 22.04.2015 в частині звільнення зі служби в органах внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1, начальника сектору соціально-гуманітарної роботи Управління кадрового забезпечення УМВС України в Черкаській області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору соціально-гуманітарної роботи Управління кадрового забезпечення УМВС України в Черкаській області.
Стягнути з управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2015 по 19.06.2015 у розмірі 8916 (вісім тисяч дев'ятсот шістнадцять) грн. 34 коп.
Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору соціально-гуманітарної роботи Управління кадрового забезпечення УМВС України в Черкаській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, допустити до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Київського апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня проголошення постанови. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Суддя В.І. Орленко
Повний текст постанови виготовлений 23.06.2015.