"06" липня 2009 р. Справа № 16/189/09
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Стефі -2»(м. Миколаїв, вул. Березова, буд.2)
До відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54030, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська,41)
Третя особа: Комунального підприємства «ЕЛУ автодоріг» (54000, м. Миколаїв, вул.Гречішнікова, буд. 54)
Про: визнання рішення за № 7 від 10.04.2009 р. недійсним
Суддя В.Д. Фролов
Від позивача: Котова Ю.Ю., дов. № 15/06 від 15.06.2009 р.
Від відповідача: Кравченко С.в., дов. № 2-292/91-806 від 18.08.2008р.
Береза Ю.Д., дов. № 2-292/91-690 від 25.06.2009р.
В засіданні приймає участь:
Була оголошена перерва до 06.07.2009 р.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Стефі -2»звернулось до господарського суду з позовною заявою до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання рішення за №7 від 10.04.2009 р. недійсним. Третьою особою виступає Комунального підприємства «ЕЛУ автодоріг».
Відповідач позовні вимоги не визнає, він вважає, що рішення за №7 від 10.04.2009 р. прийняте Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України цілком відповідає вимогам закону та просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити.
Вивчивши матеріали справи, господарський суд встановив:
Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.
У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.
Отже, розгляд даної справи здійснюється за правилами ГПК України.
Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ прийняла рішення за № 7 від 10.04.2009 р. за результатами розгляду справи № 2-26.206/7-2009 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комунального підприємства «ЕЛУ автодоріг»та Товариства з обмеженою відповідальністю «Стефі -2».
Зазначеним рішенням визнано дії Комунального підприємства «ЕЛУ автодоріг»та Товариства з обмеженою відповідальністю «Стефі -2», які полягають в узгодженні ними своїх дій під час участі у торгах на закупівлю послуг з видалення рідких відходів, які проводила адміністрація Центрального району виконкому Миколаївської міської ради, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції"", у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Позивач не погоджується з рішенням відділення і просить суд визнати його недійсним, тому що вважає його необгрунтованим та безпідставним.
Господарський суд, проаналізувавши наданні докази, приходить до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Відповідно до Тимчасового Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.08 №274, торги це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів.
Такий конкурентний відбір учасників може бути забезпечений лише в тому випадку, коли під час участі у торгах серед учасників торгів існує конкуренція.
Згідно зі статтею 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Отже, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об'єднання зусиль з іншими підприємцями.
Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого, відповідно до законодавства, є обов'язковою умовою при визначені переможця. Тому, такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.
Узгодженні дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема спотворення результатів торгів, відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", визнаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом (частина 4 статті 6 Закону).
Участь у торгах передбачає обізнаність учасників торгів з зазначеними нормами законодавства, а тому вони мають усвідомлювати можливість настання певного обмеження їх діяльності та відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
В даному випадку, встановлені відділенням обставини щодо участі КП „ЕЛУ Автодоріг" та ТОВ „Стефі - 2" у торгах та набуті докази у своїй сукупності доводили, що зазначені учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тобто не змагались між собою, наявність чого є обов'язковою умовою конкуренції, а тому усунули конкуренцію між собою.
Внаслідок таких дій право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників ТОВ „Стефі-2" отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначені переможця торгів.
Позивач вважає хибним висновок відділення про те, що обставини за яких був укладений договір поруки між ТОВ „ВалАн" та КП „ЕЛУ Автодоріг" свідчать про спілкування між керівниками КП „ЕЛУ Автодоріг" та ТОВ „Стефі - 2" під час підготовки документів тендерних пропозицій, що дозволяло їм бути обізнаними зі змістом тендерних пропозицій (зокрема з ціною) та давало їм можливість узгоджувати свої дії, та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу одному із них. При цьому Позивач стверджує, що відділення нібито розцінює як узгодженні дії лише сам факт укладання договору поруки. Також, на думку Позивача, та обставина, що виконавчий директор ТОВ „Стефі-2" одночасно є директором ТОВ „ВалАн" не свідчить про спілкування між керівниками учасників торгів.
Такі твердження Позивача викривлюють висновки, які містяться в оскаржуваному рішенні відділення та спростовуються доказами, які були набуті відділенням в ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції КП „ЕЛУ „Автодоріг" та ТОВ „Стефі -2".
Територіальне відділення, як вбачається з матеріалів справи, не стверджує, що укладання договору поруки є узгодженими діями стосовно ціни тендерної пропозиції, оскільки як правильно зазначає Позивач відповідно до законодавства про державні закупівлі тендерна пропозиція обов'язково супроводжується наданням тендерного забезпечення, зокрема у вигляді банківської гарантії або договору поруки уповноваженої ним юридичної особи.
Однак, встановлені відділенням обставини за яких укладався договір поруки свідчать про те, що КП „ЕЛУ „Автодоріг" та ТОВ „Стефі-2" узгоджували свої дії під час підготовки цього документу тендерної пропозиції КП „ЕЛУ Автодоріг".
Договір поруки був укладений між КП „ЕЛУ Автодоріг" та ТОВ „ВалАн", відповідно до якого ТОВ „ВалАн" зобов'язується відповідати за зобов'язаннями КП „ЕЛУ Автодоріг" перед адміністрацією Центрального району Миколаївського міськвиконкому за договором на послуги по вивозу рідких відходів.
З боку ТОВ „ВалАн" зазначений договір підписаний Хмелик В.С., яка одночасно є засновником та директором цього товариства, а також і виконавчим директором ТОВ „Стефі - 2", тобто одного із учасників зазначених торгів.
За поясненнями Хмелик В.С. (протокол надання пояснень від 23.01.09), керівник КП „ЕЛУ Автодоріг" звернувся з пропозицією про укладення договору поруки до директора ТОВ „Стефі - 2", який повідомив керівнику КП „ЕЛУ Автодоріг", що такий договір може укласти ТОВ „ВалАн". Вона підготувала зазначений договір поруки на комп'ютері ТОВ „Стефі - 2", підписала та передала його директору ТОВ „Стефі - 2.
Такі обставини та пояснення Хмелик В.С. є свідченням того, що керівники цих учасників торгів під час підготовки документів своїх тендерних пропозицій спілкувались між собою та спільно готували зазначений документ, при цьому керівник ТОВ „Стефі - 2" вчиняв активні дії для підготовки цього документу тендерної пропозиції КП „ЕЛУ Автодоріг". Тобто один із учасників торгів - ТОВ „Стефі-2" готував документи іншому учаснику цих торгів - своєму конкуренту на торгах - КП „ЕЛУ Автодоріг".
Очевидним є той факт, що таке спілкування між керівниками учасниками торгів, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом і інших документів їх тендерних пропозицій (зокрема, і з ціною), що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки тендерних пропозицій, та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу одному із них.
Позивач не погоджується з висновком відділення, що порівняння документів, які містять розрахунки ціни тендерних пропозицій учасників торгів, свідчить про узгодженість дій під час їх підготовки. При цьому, на думку, Позивача твердження відділення, що в Тендерній документації Замовник не визначав форми, в яких учасники повинні були надати розрахунок ціни тендерної пропозиції (тарифів на окремі види робіт та інші розрахунки), спростовуються Тендерною документацією Замовника.
Такі твердження Позивача не відповідають дійсності, матеріалам справи та спростовуються доказами, які були набуті відділення в ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Вимоги до розрахунку ціни тендерної пропозиції визначені розділом 7 Тендерної документації Замовника. В цьому розділі не визначено форми, в яких повинні надаватися розрахунки тарифів на послуги.
Зазначені обставини мали зумовити суттєву різницю у вигляді документів тендерних пропозицій учасників торгів, які містять розрахунки тарифів на послуги .
Проте, порівняння тендерних пропозицій учасників свідчить, що такі документи як „тариф на вивезення рідких нечистот", „собівартість збору 1 м відходів", „собівартість збору та транспортування 1 м3 відходів", „розрахунок витрат по статтям „Паливо та „Матеріали" мали однаковий вигляд, зокрема, були підготовлені у вигляді таблиць, які мали однакову форму (однакові заголовки та графічний вигляд, розмір та вид шрифту), подібні найменування статей витрат, їх послідовність викладення, зміст тексту за більшістю позицій, прикладом чого є: у таблиці „тариф на вивезення рідких нечистот", відмінність має тільки п. 9, за своєю назвою ТОВ „Стефі - 2" зазначає п. 9, як „Сдиний податок - 10%", коли КП ЕЛУ „Автодоріг"- „НДС-20%".
Разом з тим, в цих документах мають місце ідентичні граматичні помилки, а саме:
у таблицях „тариф на вивезення рідких нечистот", „тариф очистка туалету" скорочення назви однієї колонки зазначено російською мовою - „од.ізм.", тоді як слово „измерение" українською мовою перекладається, як „вимір", тобто правильне скорочення, повинно бути -„ од.вим.";
у таблиці „собівартість збору їм відходів" одна із назви статті витрат зазначена російською мовою, як „накладні розходи", тоді як слово „расходьі", українською мовою перекладається „витрати", „видатки", тобто правильний переклад цього вислову може бути -„накладні витрати", „накладні видатки".
Також, однакове розташування або не розташування ком, крапок, пропуск літер та інших знаків, однакове скорочення слів:
у таблиці „собівартість збору їм3 відходів" є 9 статей витрат, п'ять з них в колонці „одиниця виміру", слово - „гривня" скорочується як „грн", де після скорочення ставиться крапка, у п. 6,7,8 після скорочення „грн" крапки пропущені та в п. 9. після скорочення „грн" стоїть крапка, тобто таке розташування крапок може бути механічною помилкою;
у таблиці „собівартість збору їм3 відходів" та „собівартість збору та транспортування їм відходів" - словосполучення „заробітна плата" використовується скороченням, в статтях витрат п.1 „З/ плата (додаткова)" та п. 2 „З / плата (основна)".
Крім того, у назві статті витрат в головній таблиці технічного завдання, використовується одиниця виміру „1 м3", тоді як учасники використовують нестандартне написання для скорочення одиниці виміру „1 мЗ".
Звертає на себе увагу той факт, що документи тендерної пропозиції КП „ЕЛУ Автодоріг" не збережені на жодних носіях (паперових чи електронних), тоді як ТОВ „Стефі - 2" зберігає такі документи в комп'ютері в повному обсязі.
Характер та кількість таких співпадінь дали відділенню підстави для висновку, що при підготовці цих документів тендерних пропозицій учасники або використовували документи одного із учасників або готувались одним із учасників для іншого або обмінювались ними.
Крім того, на слуханнях у справі, які відбулися 10.04.09 року, представник ТОВ „Стефі-2" зазначила, що підприємство мало зразки зазначених документів і надавало їх КП „ЕЛУ Автодоріг".
Отже, такі обставини свідчать, що КП „ЕЛУ Автодоріг" самостійно не розробляло зазначені документи, а використовувало для їх підготовки зразки цих документів, які були отриманні ним у ТОВ „Стефі-2" та спростовують пояснення, які були надані посадовими особами цих підприємств стосовно того, що при підготовці документів своїх тендерних пропозицій вони не підтримували контакт один з одним, а КП „ЕЛУ Автодоріг" самостійно готувало зазначені документи.
Зазначені обставини також вказували на те, що учасники узгоджували свої дії під час підготовки тендерних пропозицій, а не узгоджували ціни як помилково зазначає Позивач.
Позивач не погоджується з висновком відділення про те, що ненадання КП „ЕЛУ Автодоріг" документів, які підтверджують наявність у нього обладнання для виконання послуг з видалення рідких відходів, аналогічних договорів, свідчить про формальну участь КП „ЕЛУ Автодоріг" у торгах, і, що він насправді не мав наміру боротися за перемогу у цих торгах, а подав свою тендерну пропозицію для забезпечення перемоги у зазначеному тендері ТОВ „Стефі - 2". При цьому Позивач стверджує, що Замовник нібито здійснював попередню кваліфікацію учасників, за результатами якої здійснив відбір обох учасників, чим, на його думку, спростовується висновок відділення про невідповідність кваліфікаційним вимогам КП „ЕЛУ „Автодоріг".
Такі твердження Позивача не відповідають дійсним обставинам справи.
Відповідно до пункту 25 Тимчасового Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.08 №274, про проведення попередньої кваліфікації учасників замовником не пізніше ніж за 30 календарних днів до надання запрошень до участі у процедурі торгів публікується інформація в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель".
Як було встановлено в ході перевірки інформація про проведення попередньої кваліфікації учасників Замовником не публікувалась, тобто Замовником попередня кваліфікація учасників не проводилась, чим спростовується твердження Позивача, що Замовник здійснив відбір обох учасників при проведенні попередньої кваліфікації.
Той факт, що Замовником не встановлено невідповідність документів тендерної пропозиції КП „ЕЛУ Автодоріг" встановленим кваліфікаційним вимогам, зокрема Замовник не виявив відсутність документів, які підтверджують наявність обладнання для виконання послуг з видалення рідких відходів, аналогічних договорів, не свідчить про відсутність в діях КП „ЕЛУ Автодоріг" порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до пункту 9.1. розділу 9 Тендерної документації Замовника учасник повинен подати, як частину його пропозиції документи, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним вимогам, зокрема, документи, які підтверджують наявність обладнання, виконання аналогічних договорів.
Очевидним є той факт, що у торгах на закупівлю послуг з видалення рідких відходів учасники повинні подати у складі тендерної пропозиції, документи, які підтверджують наявність у них обладнання, яке б забезпечувало виконання ними послуг саме з видалення рідких відходів.
Проте, КП „ЕЛУ Автодоріг" не надало документи, які підтверджують наявність у нього обладнання для виконання послуг саме з видалення рідких відходів.
Так, у складі тендерної пропозиції зазначений учасник надав ліцензію на здійснення будівельної діяльності та додаток до неї, в якому визначено перелік видів робіт, які може здійснювати підприємство при провадженні будівельної діяльності. Дані, що були надані щодо технічного потенціалу підприємства, за своїм змістом свідчить про технічний потенціал підприємства при виконанні будівельних робіт і, що цей документ був підготовлений та представлявся для участі в інших торгах. Також учасником надано професійну структуру і рівень кваліфікації зайнятих у сфері будівництва.
Крім того, відповідно до Статуту КП „ЕЛУ Автодоріг" створено з метою здійснення господарської діяльності для вирішення соціально-економічних проблем міста по управлінню, утриманню і експлуатації доріг, мостів міста та не передбачено право надавати послуг по вивезенню рідких відходів.
Також, згідно інформації наданої відділенню КП „Миколаївводоканал", яке займається прийманням відходів зібраних суб'єктами господарювання (лист від 26.12.08 №1593/36), КП „ЕЛУ Автодоріг" у 2007-2008р.р. не здійснювало скиди рідких відходів в міську систему каналізації. Зазначене свідчить про те, що Позивач не є виробником послуг з видалення рідких відходів та реально не здійснював надання цих послуг, а тому не мав аналогічних договорів, які могли б підтвердити виконання ним зазначеної послуги, надання яких є обов'язковою вимогою Тендерної документації.
Враховуючи зміст поданих документів та ту обставину, що ціна Тендерної пропозиції ТОВ „Стефі - 2" була нижчою ніж у КП „ЕЛУ Автодоріг", про що останній не міг не знати, оскільки як було встановлено ці учасники торгів під час підготовки тендерних пропозицій спілкувались між собою та узгоджували свої дії, то КП „ЕЛУ Автодоріг" не міг не усвідомлювати, що за таких обставин він не зможе здобути перемогу у торгах.
Саме на таких обставинах та доказах грунтувався висновок відділення про те, що КП „ЕЛУ Автодоріг" приймало формальну участь у торгах, і, насправді не мало наміру боротися за перемогу у цих торгах, а подало свою тендерну пропозицію для забезпечення перемоги у торгах ТОВ „Стефі - 2".
Отже, встановлені у справі обставини щодо : підготовки договору поруки для КП „ЕЛУ Автодоріг"; документів, які містили розрахунки ціни тендерних пропозицій учасників; документів, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним вимогам, у своїй сукупності свідчать, що ТОВ „Стефі - 2" та КП „ЕЛУ Авто доріг" під час участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тобто не змагались між собою, наявність чого є обов'язковою умовою конкуренції, а тому усунули конкуренцію між собою.
Внаслідок таких дій право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначенні переможця торгів.
Узгоджені дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема спотворення результатів торгів, відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", визнаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом (частина 4 статті 6 Закону).
На думку Позивача той факт, що у торгах виявили бажання приймати участь лише два підприємства є свідченням того, що в галузі вивезення рідких відходів замало підприємств здатних виконувати вказані послуги.
Такі твердження спростовуються інформацією наданою відділенню КП „Миколаївводоканал", яке займається прийманням рідких відходів зібраних суб'єктами господарювання в м. Миколаєві. Листом від 26.12.08 №1593/36 КП „Миколаївводоканал" вказав 11 суб'єктів господарювання, які протягом 2007-2008 років здійснювали скиди рідких відходів в міську систему каналізації.
Також відділення звертає увагу суду на те, що твердження Позивача, що він та КП „ЕЛУ Автодоріг" робили можливими проведення торгів, лише підтверджує висновок відділення про узгодженість дій під час участі у торгах, оскільки законодавством саме на Замовника покладено обов'язок організації та проведення торгів, в той час як учасники на торгах повинні самостійно змагатися своїми тендерними пропозиціями, а не забезпечувати їх проведення.
Щодо того, що прийняттям рішення про накладення штрафу відділенням створюються умови за яких ускладнюється діяльність підприємств учасників торгів.
Відповідно до статті 3 Закону України „Про Антимонопольний комітету України" Антимонопольний комітет України та його органи здійснюють контроль щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель. Згідно Тимчасового Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.08р. № 274, яке діяло на момент виникнення правовідносин у цій справі, а також чинного Положення про закупівлю, товарів, робіт і послуг за державні кошти, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.08р. №1017 (підпункт 4, пункту 93) Антимонопольний комітет України здійснює контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері закупівель.
Розглянувши справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ „Стефі-2" та КП „ЕЛУ Автодоріг" під час участі в торгах та прийнявши рішення за її результатами, територіальне відділення забезпечувало виконання завдань покладених вказаними нормами законодавства на органи Антимонопольного комітету України щодо здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища під час проведення торгів та захисту конкуренції при їх проведенні, а не як безпідставно стверджує Позивач створювало умови для ускладнення діяльності зазначених підприємств.
Таким чином, визначені статтею 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” правові підстави для скасування чи визнання недійсним даного рішення адміністративної колегії територіального відділення відсутні. Розгляд даної справи здійснено відділенням з дотриманням усіх необхідних процесуальних засад діяльності органів Комітету, визначених розділом 7 Закону України „Про захист економічної конкуренції” та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
За таких обставин, у задоволенні позовних вимог слід відмовити.
Зважаючи на наведене, керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, -
У задоволенні позовних вимог відмовити.
Суддя В.Д.Фролов