16.04.2015 року Справа № 904/2611/14
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді- Кузнецової І.Л. (доповідача),
суддів - Пруднікова В.В., Широбокової Л.П.,
при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.,
за участю представників сторін:
від позивача: Кшижевська К.О. представник, довіреність № 10-938/д від 19.12.14;
від відповідача: Лозицька С.М. представник, довіреність № 243/1001 від 14.07.14,
розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2015р. у справі №904/2611/14
за позовом публічного акціонерного товариства "Укрнафта", м.Київ
до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ
про скасування оперативно-господарської санкції
- рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2015р. у справі №904/2611/14 (суддя Бєлік В.Г.) позов публічного акціонерного товариства (далі-ПАТ)"Укрнафта" задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго", оформлену протоколом №62 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією та/або умов договору від 08.04.2014р. в частині нарахування позивачу вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 12081грн.56коп.;
- приймаючи рішення, господарський суд виходив з відсутності підстав для висновку про вчинення позивачем порушення Правил користування електричною енергією, оскільки за висновком комплексної комісійної судової електротехнічної та трасологічної експертизи, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз, спрацювання індикатора на приладі обліку електричної енергії, встановленого на його об"єкті, в результаті дії постійного магніту відсутнє;
- одночасно господарським судом відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про проведення повторної судової експертизи, оскільки висновки вказаної вище експертизи чіткі, зрозумілі та однозначні;
- не погодившись з прийнятим рішенням, ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неправильне застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення та відмовити в задоволенні позовних вимог;
- у поданій скарзі йдеться про те, що під час розгляду справи господарський суд не звернув уваги на порушення експертом п.1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, які полягають в тому, що не застосовувався метод експертного дослідження, не здійснювалися технічні дослідження, які реалізуються за допомогою різноманітних науково-технічних засобів, порівняльний аналіз, не перевірялися припущення про механізм утворення слідів, у зв"язку з чим, висновок експертів є припущенням, а не результатом дослідження, про те, що експерти відповіли не на всі питання, дослідний експеримент із застосуванням магнітного поля на інші додатково надані індикатори ними не проводився по причині відсутності спеціального обладнання, не зазначено, на підставі яких порівняльних даних експерти дійшли висновку стосовно зсуву магнітної суспензії у разі впливу на пломбу (індикатор) постійного магнітного поля, про те, що висновки експертів у цій справі не відповідають висновкам експертного трасологічного дослідження №1855-11 від 13.07.2011р. Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, а також про те, що оскільки факт фіксації індикатором впливу фізичних полів на прилад обліку електричної енергії не пов"язано із порушенням пломб та/або приладів обліку, то в даному випадку не обов"язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, у зв"язку з чим, підстави для проведення експертизи були відсутні ;
-скаржником заявлено клопотання про призначення у справі повторної судової експертизи, проведення якої має бути доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз;
- позивач вважає рішення суду обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на спростування доводів відповідача відносно відповіді експертів не на всі питання категоричною відповіддю останніх на 1-4 питання, про відсутність впливу постійного магніту на спірний лічильник, на те, що експертами встановлено знаходження лічильника у працездатному стані, на те, що достатніх доказів, які підтверджують факт навмисного приховування позивачем реального обсягу спожитої електричної енергії відповідачем не надано, а також на те, що наданий відповідачем висновок експертного трасологічного дослідження №1855-11 від 13.07.2011р. складався за замовленням виробника індикаторів, а не за ухвалою суду і не може вважатися висновком судової експертизи.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 28.03.2014р. посадовими особами ПАТ"ДТЕК Дніпро-обленерго" проведена перевірка об"єкта споживача - ПАТ"Укрнафта" АЗС №4, за наслідками якої складено акт про порушення Д №013058.
Даною перевіркою встановлені порушення споживачем ст.27 Закону України "Про електроенергетику" та п.6.40 Правил користування електричною енергією, які полягають у виявленні ознак втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою заниження його показників - вплив на електролічильник №18340 постійним магнітом. Порушення зафіксовано номерним індикатором впливу постійного магнітного поля, встановленим на корпусі лічильника в районі датчиків струму.
Матеріали справи свідчать також і про те, що на підставі акту про пломбування засобів обліку від 01.12.2011р. споживачем прийнято на відповідальне зберігання індикатор т/т М 7099527, встановлений на електролічильнику №18340 типу СТКЗ - 10Q2Н6М.U.
Рішенням засідання комісії Широківського РЕМ ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією, оформленим протоколом №62 від 08.04.2014р. позивачу нарахована вартість необлікованої електричної енергії в сумі 12081грн.56коп..
Нарахування проведено за період з 16.01 по 28.03.2014р. на підставі пункту 2.6 за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією.
Викладені обставини слугували визначальними для звернення ПАТ"Укрнафта" з позовом до господарського суду про скасування оперативно-господарської санкції в сумі 12081грн.56коп., оформленої протоколом засідання комісії №62 від 08.04.2014р.
В процесі розгляду поданої товариством позовної заяви господарським судом по даній справі була призначена комплексна судова електротехнічно-трасологічна експертиза, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.Бокаріуса.
У відповідях на 1, 2, 3 та 4 питання висновку експертизи, складеного 27.11.2014р., експертами зазначено, що спрацювання індикатора типа "МагнеТ" М 7099527 в результаті дії постійного магніту відсутнє.
Пряме механічне натискання на капсулу пломби (з прикладанням зусилля, з контактуванням її верха з суспензією) призводить до появи нашарувань на внутрішній її поверхні часток суспензії без порушення її вихідної геометрії. Пошкоджень у вигляді цілісності, руйнування, зміни форми капсули не відбувається.
У разі впливу на пломбу (індикатор) "МагнеТ" постійного магнітного поля, в середені капсули відбувається зсув магнітної суспензії з порушенням її вихідної геометрії, у тому числі розмірів, форми і симетрії. При натисканні на капсулу пломби (індикатор) "МагнеТ", на її внутрішній поверхні утворюється нашарування речовини чорного кольору, без зміни геометрії розташування магнітної суспензії.
Магнітна суспензія індикатора магнітного поля типу "МагнеТ" М 7099527, що встановлена на приладі обліку СТКЗ-10Q2Н6М.U №18340 в районі датчиків струму відповідно до технічних характеристик, передбачених заводом-виробником, знаходиться у непошкодженому стані.
Згідно з відповіддю на 5, 6, 7, 8, 9, 10 та 11 питання фіксація індикатором типу "МагнеТ" М 7099527 впливу постійного магнітного поля на прилад обліку електричної енергії №18340 типу СТКЗ-10Q2Н6М.U була відсутня.
Індикатор магнітного поля типу "МагнеТ" М7099527, який встановлений на приладі обліку СТКЗ-10Q2Н6М.U №18340 в районі датчиків струму, впливу постійного магнітного поля не піддавався.
Втручання у роботу приладу обліку електричної енергії №18340 типу СТКЗ-10Q2Н6М.U за допомогою постійного магніту не відбувалось.
Втручання у роботу приладу обліку електричної енергії №18340 типу СТКЗ-10Q2Н6М.U шляхом впливу на нього постійним магнітним полем також не відбувалось.
Для спрацювання індикатора необхідне магнітне поле з індукцією більше 100мТл .
Відповісти на питання щодо величини магнітного поля, яке буде мати фактичний вплив на облік електричної енергії приладом обліку не уявляється можливим з причин, викладених у дослідницькій частині висновку.
Встановити, чи заниження показів (похибка) або зупинка лічильника під впливом магнітного поля може відбутися без здійснення пошкодження приладу обліку типу СТКЗ-10Q2Н6М.U №18340 і втручання в його внутрішні конструкції не уявляється можливим, оскільки відсутнє спеціальне обладнання для виміру магнітного поля.
У відповіді на 12 питання експертами вказано на те, що лічильник електричної енергії №18340 типу СТКЗ-10Q2Н6М.U знаходиться у працездатному стані.
Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N562.
П.1.2 названої Методики передбачено, що ця Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.
Відповідно до п.п.1.3, 1.4 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.
Згідно з п.п.3 п.2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою в разі виявлення пошкоджень приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Щодо досліджуваної справи, акт про порушення Д №013058 від 28.03.2014р., складений посадовими особами відповідача не містить відомостей про виявлення конкретного магнітного пристрою та про його сліди на засобі обліку.
За приписами ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Вказані докази повинні містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об"єктивної істини.
У даному випадку, господарський суд надав належну правову оцінку зібраним у справі доказам, у тому числі, і висновку комплексної комісійної судової експертизи та виходив з того, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено порушення позивачем п.6.40 Правил користування електричною енергією, вказаним в акті про порушення Д №013058 від 28.03.2014р. способом, що є підставою для скасування спірної оперативно-господарської санкції, застосованої відповідачем на підставі даного акту.
Таким чином, господарський суд правильно визнав позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
З огляду на викладене рішення господарського суду слід залишити без змін.
Доводи скаржника про те, що у висновку експертизи не зазначено, який саме метод дослідження застосовано експертами колегією суддів не прийняті до уваги, оскільки відсутність відомостей про метод дослідження не є істотним порушенням норм, які регламентують порядок проведення експертизи.
Посилання скаржника на те, що експерти відповіли не на всі питання, що були поставлені господарським судом, зокрема: "Чи могло магнітне поле, силова характеристика якого перевищує порогові значення 100 мТл впливати на лічильник з метою заниження показів або зупинки лічильника. Якої сили повинен бути цей вплив магнітного поля. Чи могло це заниження показів чи зупинка лічильника під впливом магнітного поля відбутися без пошкодження приладу обліку. Чим відрізняється характер пошкодження капсули з магнітною суспензією індикатора під впливом постійного магнітного поля від механічного натискання на цю капсулу." визнані колегією суддів необґрунтованими.
Так в п.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. N4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об'єктам і матеріалам, які направляються на експертизу. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.
Наведені вище питання скаржника мають характер припущень, не стосуються обставин, про які йдеться в акті про порушення Д №013058 від 28.03.2014р..
Доводи скаржника про невідповідність висновку експертів у даній справі висновку експертного трасологічного дослідження №1855-11 від 13.07.2011р. є безпідставними тому, що предметами дослідження в процесі трасологічного дослідження Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз були можливі дії споживачів за наслідками впливу на прилади обліку дії магнітного поля та спрацювання індикаторів і можливі підстави такого спрацювання.
Клопотання скаржника про призначення по справі повторної експертизи задоволенню не підлягає.
В пп.15.2 п.15 названої вище постанови пленуму Вищого господарського суду України роз"яснено, що повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні.
У даному випадку, експертний висновок не визнано необґрунтованим. Цей висновок відповідає матеріалам справи. Порядок призначення експертизи та її проведення здійснено з дотриманням норм, які регламентують останні без істотного порушення цих норм.
Керуючись ст.ст. 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -
- рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2015р. у справі №904/2611/14 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення
Головуючий І.Л.Кузнецова
Суддя В.В.Прудніков
Суддя Л.П.Широбокова
Повна постанова складена 21.04.2015р.