Справа: № 826/13623/14 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Старова Н.Е.
Іменем України
25 березня 2015 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Старової Н.Е.,
суддів: Мєзєнцева Є.І., Чаку Є.В.,
при секретарі: Молодець К.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортіус Телеком» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортіус Телеком» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, Начальника відділу управління державного нагляду по Центральному регіону ДДН Пастух Ірини Іштванівни, Начальника відділу управління контролю якості послуг ДДН Невмержицького Володимира Миколайовича, Старшого державного інспектора управління державного нагляду по Центральному регіону ДДН Коломієць Дениса Олеговича, Начальника відділу управління державного нагляду по Південному регіону ДДН Цеділіна Сергія Вікторовича про визнання протиправними дій та бездіяльності,-
Товариство з обмеженою відповідальністю «Фортіус Телеком» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, Начальника відділу управління державного нагляду по Центральному регіону ДДН Пастух Ірини Іштванівни, Начальника відділу управління контролю якості послуг ДДН Невмержицького Володимира Миколайовича, Старшого державного інспектора управління державного нагляду по Центральному регіону ДДН Коломієць Дениса Олеговича, Начальника відділу управління державного нагляду по Південному регіону ДДН Цеділіна Сергія Вікторовича про визнання протиправними дій щодо: призначення та проведення повторної позапланової перевірки в період з 02.07.2014р. по 15.07.2014р.; складання акту перевірки дотримання законодавства про телекомунікації № 249/пос/154-1 від 15.07.2014 року, акту вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж №249/пос/154-2 від 15.07.2014 року, протоколу про адміністративні правопорушення №249/пос/154-3, протоколу про адміністративні правопорушення № 249/пос/154-4 від 15.07.2014 року, припису про усунення порушення № 249/пос/154-5 від 15.07.2014 року; видачі розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій №142/р від 07.08.2014 року; та визнання протиправною бездіяльності щодо не внесення у встановленому порядку змін до правил та порядку надання телекомунікаційних послуг.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.11.2014 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеною постановою, апелянтом було подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Апелянт у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Представник відповідача (НКРЗІ) та відповідачі, які з'явились у судове засідання просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Неявка інших відповідачів не заважає розгляду справи за їх відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, які з'явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи, посадовими особами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації проведено позапланову перевірку позивача, результати якої оформлено актом перевірки дотримання законодавства про телекомунікації №249/пос/154-1 від 15.07.2014 року та актом вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж №249/пос/154-2 від 15.07.2014 року.
На підставі виявлених порушень складено протоколи про адміністративні правопорушення: №249/пос/154-3, №249/пос/154-4 від 15.07.2014 року, та винесено припис від 15.07.2014 року про усунення порушення №249/пос/154-5, на підставі яких винесено постанову про накладення адміністративного стягнення №249/пос/154-4 від 25.07.2014 року на директора ТОВ «Фортіус Телеком».
Також, 07.08.2014 року видано розпорядження №42/р, яким позивача зобов'язано в строк до 05.11.2014 року усунути порушення пункту 3.35 Ліцензійних умов, зокрема, припинити надавати послуги міжміського телефонного зв'язку абонентам, які знаходяться поза межами міста Києва.
Стосовно доводів апелянта щодо неправомірності проведення перевірки, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Порядок здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затверджений рішенням НКРЗІ від 13.12.2012 №649 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 10.01.2013 року за №92/22624.
Відповідно до п.4.1 розділу IV Порядку позапланові перевірки суб'єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться за рішенням НКРЗІ щодо питань, зазначених у цих рішеннях.
Предметом перевірки відповідно до Посвідчення на перевірку від 01.07.2014 року №249/пос/254 було: дотримання вимог законодавства, стандартів у сфері телекомунікацій; відповідності території, на якій надаються телекомунікаційні послуги, ліцензії на здійснення діяльності; використання номерного ресурсу згідно з умовами дозволу НКРЗІ; доступу до загальнодоступних телекомунікаційних послуг, у тому числі до служб екстреної допомоги; відповідності діяльності сайту httр:/wigwam.uа/ Ліцензійним умовам діяльності оператора.
Права суб'єктів ринку телекомунікацій, під час здійснення в установленому законодавством порядку державного нагляду за ринком телекомунікацій, визначені пунктом 8.1 Розділу VIIІ Порядку, де передбачено, зокрема , право не допускати посадових осіб НКРЗІ до здійснення державного нагляду, якщо він здійснюється з порушенням вимог щодо періодичності проведення заходів державного нагляду, ненадання копії документів, передбачених законодавством, або якщо надані документи не відповідають вимогам законодавства.
Також, пунктом 4.6 розділу VI Порядку передбачено, що суб'єкт ринку телекомунікацій зобов'язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду до здійснення заходів державного нагляду за умови дотримання порядку здійснення державного нагляду, передбаченого вимогами чинного законодавства,
Відповідно до пункту 4.7 розділу VI Порядку: у разі відмови у допуску комісії до проведення перевірки керівник (уповноважена особа) суб'єкта ринку телекомунікацій, його відокремленого підрозділу зобов'язаний зробити напис на зворотному боці посвідчення про причини відмови.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що директором ТОВ «Фортіус Телеком» на зворотному боці посвідчення не зроблено запис про те, що посадова особа НКРЗІ не надала копії документів, передбачених законодавством, або, що надані документи не відповідають вимогам законодавства, чи про будь-які інші порушення.
Навпаки, комісія НКРЗІ була допущена до перевірки, і директором ТОВ «Фортіус Телеком» Ціпінюком О.О. на зворотному боці посвідчення на перевірку не було зроблено запис про відмову у допуску комісії до перевірки, та не вчинено інших дій щодо недопуску до її проведення.. Також на ньому міститься запис про ознайомлення з даним посвідченням на перевірку. Будь-яких записів чи зауважень щодо протиправності її проведення дане посвідчення не містить, відповідно, посадовими особами було дотримано порядок здійснення державного нагляду та проведення перевірки, що не спростовано позивачем доказами, які б відповідали вимогам ст.70 КАС України
Як видно з матеріалів справи, перевіркою встановлено, що апелянтом створено умови для надання послуг в сфері телекомунікацій, але не вжито всіх передбачених законом заходів щодо унеможливлення отримання абонентами послуг міжміського телефонного зв'язку, які позивач надає з порушенням вимог законодавства, оскільки, тестові виклики здійснено членом комісії при його фактичному місцезнаходженні у м. Одесі та м. Херсоні з номерів 044537-85-16 (внутрішній номер ТОВ «Фортіус Телеком» 90000581) та 044537-85-01 (внутрішній номер ТОВ «Фортіус Телеком» 90000511) на номер 0445697501, при фактичному місцезнаходженні іншого члена комісії у м. Києві. А отже, встановлено, що абоненти можуть отримувати телекомунікаційні послуги у міжміській телекомунікаційній мережі при фактичному місцезнаходженні у м. Одесі та м. Херсоні, тобто інших містах, а не лише у м.Києві як це передбачено ліцензією. Вказане підтверджено вимірюванням параметрів телекомунікаційної мережі ТОВ «Фортіус Телеком» під час проведення позапланової перевірки позивача.
Крім цього, п.3.35 Ліцензійних умов визначено, ліцензіат зобов'язаний використовувати номерний ресурс згідно з дозволом, що надається НКРЗ, без права передачі іншим особам, крім випадків вторинного розподілу номерного ресурсу відповідно до законодавства.
Водночас, при проведенні перевірки виявлено, що позивач використовує телефонні номери з номерного ресурсу ємністю 2000 номерів з індексами 5378ххх, 5379ххх, виділеного для надання послуг місцевого телефонного зв'язку у м. Києві, окрім як для надання послуг місцевого телефонного зв'язку абонентам, які знаходяться у м. Києві - території, зазначеній у дозволі НР 000321 від 09.06.2006 року також абонентам, які знаходяться на території інших регіонів України (зокрема на території Херсонської області (м. Херсон) та Одеської області (м. Одеса) у міжміській телекомунікаційній мережі, що порушує п.3.35 Ліцензійних умов.
З урахуванням вищевикладеного, суд погоджується з висновками комісії НКРЗІ щодо порушень ТОВ «Фортіус Телеком» пункту 3,35 Ліцензійних умов, оскільки позивачем використовувався номерний ресурс не згідно відповідного дозволу.
При цьому, встановлено, що позивач надає телекомунікаційні послуги місцевого фіксованого телефонного зв'язку на території м. Київ відповідно до ліцензії серія АА №667354 від 24.12.2003р., використовуючи номерний ресурс з ємності 2000 номерів з індексами 5378ххх, 5379ххх у м. Київ, зазначений в дозволі НР 000321 від 09 червня 2006 року.
Також встановлено, що позивач здійснює діяльність з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж та надання у користування каналів електрозв'язку: міжміського на території Херсонської області (м. Херсон) та Одеської області (м. Одеса) без наявності відповідної ліцензії, що є порушенням вимог ст.42 Закону України «Про телекомунікації».
Враховуючи факт встановлення вищевказаних порушень, посадові особи суб'єкта владних повноважень правомірно та згідно п.7.13 розділу VII Порядку, яким передбачено, що у разі виявлення за результатами перевірки фактів вчинення адміністративного правопорушення уповноважені НКРЗІ посадові особи складають протокол про адміністративне правопорушення, вчинено вказані дії.
Також, на виконання покладених функцій, суб'єктом владних повноважень відповідно до п.7.17 розділу VII Порядку, складено акти (припис від 15.07.2014 року №249/пос/154-5 та розпорядження №142/р від 07.08.2014 року) про усунення виявлених порушень у сфері телекомунікацій. Та відповідно до п.7.15 розділу VII Порядку, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що належним відповідачем у справі є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, інші фізичні особи відносно свого посадового положення виконують свої функціональні обов'язки, покладені на них суб'єктом владних повноважень, і у цьому спорі не є належними відповідачами.
Колегія суддів критично ставиться до посилань в апеляційній скарзі на процедурні порушення стосовно порядку проведення перевірки, які спростовуються матеріалами справи та фактом допуску посадових осіб до її проведення. Також, апелянтом не спростовано факти порушення ТОВ «Фортіус Телеком» норм законодавства у сфері надання телекомунікаційних послуг, та не надано в підтвердження своїх доводів належних доказів.
Згідно ч.1 ст.195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що дії відповідачів вчинені у межах та на виконання положень законодавства, відповідно, вимоги апелянта є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. Відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, на виконання вимог ч.2 ст.71 КАС України, надали до суду належні докази правомірності своїх дій.
Судова колегія апеляційної інстанції не вбачає порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, та вважає, що судом першої інстанції повно встановлені обставини справи, яким надана правильна правова оцінка на підставі законодавства, яке врегульовує спірні правовідносини.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені у постанові від 03.11.2014 року, та не можуть бути підставою для її скасування.
За таких обставин, у відповідності до ст.200 КАС України, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 41, 160, 186, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортіус Телеком» залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.11.2014 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили згідно ст.254 КАС України, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку і строки, визначені ст.212 КАС України.
Головуючий суддя:
Судді:
Головуючий суддя Старова Н.Е.
Судді: Мєзєнцев Є.І.
Чаку Є.В.