Провадження № 11кп/790/282/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 621/779/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України
12.03.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10.10.2014 року, -
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Комсомольське Харківської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, не працює, із середньою спеціальною освітою, одружений, раніше судимий:
1) 12.03.2008 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі із іспитовим строком 3 роки на підставі ст.75 КК України;
2) 10.11.2010 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі; 12.02.2013 року постановою Харківського районного суду Харківської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 1 день на підставі ст.81 КК України,
засуджений за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком частково, у виді позбавлення волі на строк 6 місяців приєднано покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 10.11.2010 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Процесуальні витрати стягнуто з обвинуваченого, доля речових доказів вирішена.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання відраховано з 12.03.2014 року.
Відповідно до вироку, в період з квітня 2013 року по 20 лютого 2014 року ОСОБА_7 незаконно придбав рослини конопель, які приніс до квартири за місцем проживання.
20 лютого 2014 року в період часу з 20 години до 22 години в ході обшуку квартири ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 8,5772 гр., який він зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, 20.02.2014 року ОСОБА_7 у вечірній час надав приміщення своєї квартири за вищевказаною адресою ОСОБА_9 для виготовлення наркотичного засобу - опію ацетильованого. Так, близько 19 години цього дня ОСОБА_9 прийшов до квартири ОСОБА_7 , де з його дозволу та з використанням металевої миски та електроплитки, які йому надав останній, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який виявлено на внутрішній поверхні металевої миски, маса якого склала в перерахунку на суху речовину 0,0292 г.
Після спільного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, близько 20 години, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вжили його шляхом внутрішньовенної ін'єкції.
В апеляційних скаргах:
· прокурор просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України з урахуванням ст.ст. 70, 71 КК України у вигляді 1 року 9 місяців позбавлення волі, застосувавши до обвинуваченого ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
· обвинувачений просить скасувати вирок, визнати його невинним та закрити кримінальне провадження. На обґрунтування скарги вказав, що досудове та судове слідство проведено неповно та однобічно, з порушеннями кримінального процесуального, кримінального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та засновані на неправдивих показах свідків, які його обмовили. Вважає, що справа сфабрикована працівниками міліції, обшук його житла проведено незаконно, доказів на підтвердження його вини не здобуто, порушено право на захист. Крім цього, просив застосувати до нього ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», скоротивши невідбуту частину покарання наполовину.
Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача у зміненій редакції, обвинуваченого та на його захист адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляцію ОСОБА_7 та просили застосувати акт амністії, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляції прокурора та відсутність підстав для задоволення апеляції обвинуваченого, задоволення клопотання про застосування ст. 6 ЗУ «Про амністію у 2014 році».
Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_7 за вищевказаним обвинуваченням засновані на досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах.
Так, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали, що сусід ОСОБА_13 у своїй квартирі готує наркотики. А у день обшуку в квартирі ОСОБА_13 стояв запах наркотика.
Показами свідка ОСОБА_14 , що знаходився в квартирі ОСОБА_13 дивився телевізор. Там крім ОСОБА_13 був невідомий чоловік. Коли прийшли працівники міліції і в ході обшуку під кріслом знайшли згорток з травою.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими при обшуку квартири ОСОБА_7 та показали, що в їх присутності знайдені під ванною шприци, миска для варки наркотику, а в кімнаті під кріслом згорток з речовиною рослинного походження.
Протоколом обшуку квартири ОСОБА_13 та виявлення банки, полімерної пляшки з нашаруванням речовини коричньового кольору, у ванній 2 шприців, а в кімнаті згортка з речовиною рослинного походження з запахом коноплі.
Висновком експерта, що нашарування коричньового кольору на пляшці - є наркотичним засобом екстрактом канабісу. Нашарування жовтого кольору на мисці - опій ацетильований.
Надавши правильну оцінку цим та наведеним у вироку доказам, суд кваліфікував дії ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 317 та ч. 2 ст. 309 КК України.
Наведене спростовує доводи обвинуваченого, що досудове та судове слідство проведено неповно з порушенням кримінального процесуального закону, а висновки засновані на неправдивих показах свідків, обшук проведено незаконно та порушено право на захист.
Наведені докази узгоджуються між собою, виявлення в кавартирі мисок, на яких виявлені нашарування наркотиків після варки, підтверджені показами наведених свідків, а вилучені в квартирі ОСОБА_7 згорток, в якому наркотичний засіб, а також виявлення в квартирі металевої миски, електроплитки, на яких ОСОБА_9 з дозволу ОСОБА_7 виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, підтверджують висновки суду першої інстанції про надання квартири для виготовлення наркотичного засобу та зберігання в квартирі особливо небезпечного наркотичного засобу.
Обшук проведений у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону на підставі ухвали слідчого судді. При цьому були присутні поняті, яким роз'яснювалися права та обов'язки.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_13 подав заяву, в якій просив застосувати до нього ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», про що також вказано в апеляції прокурора. Це клопотання підлягає задоволенню. Згідно зі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_13 не підпадав під дію ст.ст. 1-5 даного закону, але підпадає під дію ст. 6 цього закону тому невідбута частина покарання на момент набрання законом чинності має бути скорочена наполовину.
Покарання ОСОБА_13 призначено у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, строк обчислено з 12.03.2014 року. На день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» - 19.04.2014 року він відбув 1 місяць 8 днів позбавлення волі, залишалось до відбуття 3 роки 4 місяці 22 дня позбавлення волі. Половину строку покарання слід відраховувати від вказаного терміну.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляцію обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10.10.2014 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Клопотання ОСОБА_7 задовольнити, застосувати до нього ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», скоротити наполовину невідбуту частину покарання на день набрання чинності цим законом.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий -
Судді: