Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_19,
суддів:ОСОБА_20, ОСОБА_21,
за участю прокурора ОСОБА_22,
засудженого ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянула в судовому засіданні у м. Києві 03 лютого 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5, його захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської області на вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 18 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 вересня 2014 року.
Зазначеним вироком, залишеним без зміни апеляційний судом, засуджено:
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,
за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 104 цього Кодексу ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 зазначеного Кодексу;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, такого, що не має судимості,
за ч. 2 ст. 186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 8000 грн, моральної шкоди -3000 грн.
Згідно із вироком також засуджено ОСОБА_11, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 18 квітня 2009 року близько 03.00 год. за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою неподалік Обласного музичного драматичного театру, що по вул. Шевченка в м. Черкасах, вчинили розбійний напад на ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я, що виразилось у заподіяні потерпілому легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень. При цьому ОСОБА_11 ударив ОСОБА_12 кулаком правої руки по голові, від чого останній упав на землю, а ОСОБА_5 разом із невстановленою слідством особою продовжили завдавати йому ударів ногами по тулубу та голові з метою подолання опору потерпілого. Після цього нападники заволоділи належним ОСОБА_12 майном на суму 1596 грн, заподіявши потерпілому матеріального збитку на вказану суму.
19 квітня 2009 року близько 00.30 год. недалеко від магазину «Берізка», що по вул. Смілянській, 72 в м. Черкасах, ОСОБА_5 повторно за попередньою змовою з ОСОБА_11 із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, відкрито викрали належне ОСОБА_13 майно на суму 1330 грн, заподіявши потерпілому матеріального збитку на вказану суму.
ОСОБА_8, 03 жовтня 2009 року близько 22.00 год., знаходячись неподалік перехрестя вулиць О.Дошкевича та Б.Вишневецького навпроти незавершеного будівництва біля приміщення філіалу Одеської юридичної академії, що по вул. Б.Вишневецького, 17 у м. Черкасах, за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_16, вчинили розбійний напад на ОСОБА_17 з метою заволодіння майном останнього, у ході чого застосували до потерпілого насильство, небезпечне для життя і здоров'я. При цьому ОСОБА_11 ударив потерпілого рукою по голові, від чого той упав на землю, а потім вони продовжили бити потерпілого по тулубу та голові, подолавши таким чином опір останнього, і заволоділи майном ОСОБА_17 на суму 1200 грн, заподіявши йому матеріального збитку на вказану суму.
Крім цього, 23 квітня 2010 року близько 16.30 год. на території загальноосвітньої школи № 1 у м. Черкасах ОСОБА_5 повторно з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, заволодів майном ОСОБА_18 вартістю 6000 грн, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
У касаційних скаргах, які є аналогічними, засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7, не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_5, зазначають, що суди першої та апеляційної інстанцій не повною мірою врахували сукупність усіх обставин, які пом'якшують покарання, а тому дійшли помилкового висновку про неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. Посилаючись на позитивні дані про особу, матеріальне становище, незадовільний стан його здоров'я та на інші обставини, які, на думку скаржників, пом'якшують покарання, просять застосувати положення ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_8 у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки суд залишив поза увагою вимоги ст. 77 КК України, яка встановлює вичерпний перелік видів додаткових покарань, що можуть застосовуватися до неповнолітніх, серед яких конфіскація майна не значиться.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, котрі підтримали касаційні скарги, у тому числі й скаргу прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити касаційну скаргу прокурора, а касаційні скарги захисту - залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, як не оспорюється й призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. І цей висновок є правильним.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчинених злочинах ґрунтується на сукупності зібраних у справі та досліджених судом доказах і в касаційному порядку неоспорюються.
Діям ОСОБА_5 суди першої й апеляційної інстанцій дали кримінально-правову оцінку за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), що було вчинено за попередньою змовою групою осіб та особою, котра раніше вчинила розбій.
Разом із тим, колегія суддів вважає помилковою кваліфікацію судом дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України за ознакою «вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій».
Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_5 до вчинення цього злочину не мав судимостей, а судом був визнаний винуватим у скоєнні одного епізоду розбою на потерпілого ОСОБА_12, що мав місце 18 квітня 2009 року. Тому колегія суддів приходить до висновку, що суд при постановленні вироку, кваліфікуючи неправомірні дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України зайво зазначив таку ознаку цього злочину як «вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій».
За таких обставин із мотивувальної частини судових рішень підлягає виключенню висновок про наявність у діях ОСОБА_5 зазначеної ознаки вчиненого злочину.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Приймаючи рішення про неможливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суду належить навести мотиви, з яких він вважає, що реальне відбування покарання сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який не працює, розшукувався службою у справах дітей через небажання навчатися, на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, раніше не був судимий. Обставиною, що пом'якшує покарання, суд визнав вчинення злочину в неповнолітньому віці й не встановив обставин, які його обтяжують. Наведені обставини та дані про особу винного дали суду підстави для призначення ОСОБА_5 відповідно до вимог ст. 69 КК України основного покарання нижчого, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 187 зазначеного Кодексу.
Разом із тим, місцевий суд урахував, що ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні злочинів повністю не визнав, неодноразово змінював свої показання, що, на думку суду, свідчило про його відношення до скоєного. Тому суд дійшов висновку про неможливість виправлення винного без ізоляції його від суспільства.
З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, зазначивши в ухвалі про те, що лише після постановлення вироку ОСОБА_5 визнав свою вину, розкаявся у вчиненому і відшкодував заподіяну потерпілому ОСОБА_18 шкоду, у зв'язку із чим не знайшов підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Однак, згідно з міжнародно-правовими нормами Європейської конвенції та національного законодавства, засуджений вправі визначити свою позицію щодо інкримінованого йому злочину. Відповідно до ст. 63 Конституції України засуджений вправі не свідчити щодо себе.
Разом із тим, місцевий суд, із рішенням якого погодився й суд апеляційної інстанції, дійшов передчасного висновку, що засуджений ОСОБА_5 може виправитися тільки за умови реального відбування призначеного основного покарання в умовах ізоляції від суспільства.
Як встановлено матеріалами справи, та з урахуванням доводів поданих касаційних скарг, ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вперше вчинив злочин у неповнолітньому віці, хоч і після постановлення вироку, однак визнав свою провину, у вчиненому розкаявся, про що також свідчить відшкодування потерпілому ОСОБА_18 заподіяних збитків та заява законного представника потерпілого ОСОБА_9 не призначати засудженому сурового покарання (т. 7, а.с. 209), на спеціальних обліках не перебуває, має незадовільний стан здоров'я (бронхіальна астма ІІІ степеня, персистуюча, середньої важкості, медикаментозно частково контрольована. Хронічний обструктивний бронхіт, неінфекційне захворювання. Емфізема легень ЛН 0-І ст. Цілорічний алергічний риніт, персистуючий перебіг, загострення. Хронічне легеневе серце в стадій компенсації СН 0 ст.) (т. 7, а.с. 208). Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Окрім того, ОСОБА_5, перебуваючи на підписці про невиїзд, ніяких протиправних дій не вчиняв, від слідства й суду не ухилявся.
Зазначені обставини у сукупності з даними про особу ОСОБА_5 і його поведінку свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.
Те, що засуджений не працював, розшукувався службою у справах дітей через небажання навчатися, неодноразово змінював свої показання, не може враховуватись судом при призначенні покарання, оскільки це є правом особи, а не її обов'язок.
З урахуванням наведеного, обставин вчиненого діяння, та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, враховуючи дані про особу винного і те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, його поведінку за час досудового й судового слідства, відомостей про перебування ОСОБА_5 під вартою з 18 червня 2014 року, колегія суддів приходить до висновку, що конкретні обставини справи та наведені вище дані про його особу, свідчать про те, що винний не являє собою велику небезпеку для суспільства та дають підстави вважати, що ОСОБА_5 повинен понести покарання, але його виправлення можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 104 КК України з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Крім цього, призначаючи ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання і за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд порушив вимоги ч. 2 ст. 98 КК України та не врахував роз'яснення, що містяться а п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», згідно яких конфіскація майна як додаткове покарання до неповнолітніх не застосовується, навіть якщо на час розгляду справи вони досягли повноліття. На це порушення не звернув уваги й апеляційний суд.
З огляду на неправильне застосування судами кримінального закону, рішення про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна підлягає виключенню з судових рішень.
Також підлягає виключенню з судових рішень щодо ОСОБА_8 посилання на ст. 77 КК України при незастосуванні додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки таке додаткове покарання не застосовується щодо неповнолітніх в силу ст. 98 цього Кодексу.
Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів
Касаційні скарги засудженого, захисника та прокурора задовольнити.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 вересня 2014 року щодо та ОСОБА_5 змінити.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 187 КК України вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила розбій.
Звільнити ОСОБА_5 на підставі статей 75, 104 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ці ж судові рішення щодо ОСОБА_8 змінити, виключити посилання на ст. 77 КК України при незастосуванні до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна та вважати, що додаткове покарання не застосовується в силу ст. 98 КК України.
У зв'язку зі звільненням ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням звільнити його з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає
Судді:
ОСОБА_19ОСОБА_20ОСОБА_21