28 січня 2015 р. Справа № 815/5638/14
Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І. В.
Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:
головуючого судді -Шеметенко Л.П.
судді -Домусчі С.Д.
судді -Запорожана Д.В.
при секретарі - Гречаному В.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2014 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Одеського загону морської охорони, Південного регіонального управління Держприкордонслужби України про часткове визнання протиправними та скасування наказів,
У жовтні 2014 року ОСОБА_5 звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеського загону морської охорони, Південного регіонального управління Держприкордонслужби України про (з урахуванням уточнень) визнання протиправними та скасування наказів від 27.08.2014 року №204-вв, №586-аг, від 09.09.2014 року №283-аг, від 10.09.2014 року №631-аг, від 24.09.2014 року №237-вв - в частинах, що стосуються позивача.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що оскаржувані накази прийняті безпідставно, у зв'язку з чим вони є протиправними.
Представник Одеського загону морської охорони позов не визнав, зазначивши, що оскаржуваними наказами Загону будь-яких прав та інтересів позивача не порушено, адже останнього не притягнуто до відповідальності. Крім того, вказував на пропущення позивачем строку на звернення до суду.
Представник Південного регіонального управління Держприкордонслужби України позов не визнав, посилаючись на правомірність оскаржуваних наказів.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2014 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_5 відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій апелянтом ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції, в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняття нової постанови про задоволення позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.
З 27.08.2001 року ОСОБА_5 перебуває на військовій службі; з 19.03.2013 року ОСОБА_5 перебуває на посаді начальника фізичної підготовки і спорту відділу персоналу Одеського загону морської охорони.
Згідно наказу командира Загону від 12.06.2014 р. № 132-вв «По особовому складу» (короткострокові відрядження в межах України та за кордон, надання щорічних оплачуваних відпусток та відпусток у зв'язку з навчанням) ОСОБА_5 12.06.2014 р. вибув в оперативне підпорядкування керівника угрупування «Кордон» до Бердянського прикордонного загону (II категорії) в м. Бердянськ в складі кулеметного відділення 2-ї бойової групи 5-ї мотоманевреної групи, яка в подальшому виконувала завдання з охорони і оборони державного кордону в районах населеного пункту Бірюково та міжнародного автомобільного пункту пропуску «Довжанський» Свердловського району Луганської області.
01 серпня 2014 р. до Загону надійшла телеграма Управління від 01.08.2014 p. № Т/32- 3414, в якій зазначено, що до Управління надійшла інформація стосовно ОСОБА_5, який 27.07.2014 р. під час передачі поранених та загиблих військовослужбовців ДПС України - ЗС України прикордонникам РФ для подальшого перенаправлення до пункту пропуску «Успенка» самовільно залишив бойові позиції, зброю та з початком руху машин з пораненими вскочив до неї та виїхав до пункту пропуску РФ «Новошахтинськ»; на вимогу офіцерів-експертів, які здійснювали прийом-передачу відмовився повертатися на територію України. На підставі вказаної телеграми наказом по Загону від 01.08.2014 р. № 529-аг призначено службове розслідування по факту самовільного залишення бойових позицій і зброї 27.07.2014 р. капітаном 3 рангу ОСОБА_5 (пункт 1 наказу).
Службовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 27.07.2014 р. виконував службові обов'язки на позиціях, які займав персонал 5-ї ММГ біля міжнародного автомобільного пункту пропуску «Довжанський» і залишив їх не по команді і без дозволу керівника 5-ї ММГ (полковника ОСОБА_6, який і здійснив доповідь вищестоящому керівництву про те, що ОСОБА_5 27.07.2014 р. під час передачі поранених та загиблих військовослужбовців ДПС України та ЗС України прикордонникам РФ для подальшого перенаправлення до пункту пропуску «Успенка», самовільно залишив бойові позиції, зброю та з початком руху машини з пораненими вскочив до неї та виїхав до пункту пропуску РФ «Новошахтинськ») та з порушенням вимог керівних документів передав закріплену за ним зброю і боєприпаси. Факт самовільного залишення бойових позицій і зброї 27.07.2014 р. ОСОБА_5 повністю підтвердився.
Своїми діями ОСОБА_5 допустив порушення вимог ст. 12. абз.2 ст.14 статуту внутрішньої служби ЗС України, п.13 Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї, боєприпасів та засобів активної оборони в органах Держприкордонслужби України, затвердженої наказом АДПСУ від 10.12.2004 р. № 925 ДСК.
За підсумками службового розслідування видано наказ Загону від 27.08.2014 р. № 20- вв та з метою його реалізації направлено всі матеріали до Управління. Згідно з цим наказом за порушення вимог ст. 12, абз.2 ст.14 статуту внутрішньої служби ЗС України. п.13 Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї, боєприпасів та засобів активної оборони в органах Держприкордонслужби України, відповідно до ст.92, п. «є» ст.68 Дисциплінарного статуту ЗС України - клопотати перед вищим командуванням про накладення на ОСОБА_5 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». Відповідно до п.2 цього наказу - позбавити ОСОБА_5 премії за липень 2014 р. в повному обсязі.
Відповідно до п.1 Наказу Загону від 27.08.2014 р. № 586-аг «Про підсумки службового розслідування» заступнику командира загону - начальнику відділу персоналу капітану 1 рангу ОСОБА_7, серед іншого, - підготувати проект наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності капітана 3 рангу ОСОБА_5; організувати доведення до старших офіцерів підрозділів Загону факту самовільного залишення бойових позицій і зброї 27.07.2014р. ОСОБА_5
За результатами вивчення матеріалів службового розслідування Управлінням з'ясовано, що службове розслідування проведено неповно в частині, що стосується встановлення конкретних дій військовослужбовця, який вчинив проступок; не конкретизовано нормативно-правові акти, вимоги яких були порушені з боку військовослужбовця, не встановлено мотиви вчинення проступку.
У зв'язку із цим та з метою повного і об'єктивного проведення службового розслідування, на підставі п.12 Інструкції про порядок проведення службового розслідуваних, затвердженої наказом АДПС України від 20.05.2005 p. №111 начальником Управління виданий наказ від 09.09.2014 р. № 283-аг, яким продовжено термін службового розслідування за фактом самовільного залишення бойових позицій і зброї капітаном 3 рангу ОСОБА_5 під час виконання завдань в складі тактичного угрупування «Кордон» до 22.09.2014 р.
На підставі вищевказаного наказу по Загону виданий наказ від 10.09.2014 р. № 631-аг «Про продовження терміну провадження службового розслідування», згідно з п.1 якого висновок службового розслідування по факту самовільного залишення бойових позицій і зброї 27.07.2014 р. капітаном 3 рангу ОСОБА_5, затверджений 26.07.2014 р. вважати неповним, наказ командира Загону від 27.08.2014 р. № 204-вв вважати нереалізованим. Пунктом 2 вказаного наказу термін проведення службового розслідування продовжено до 22.09.2014 р.
Відповідно наказу Загону від 24.09.2014 р. № 237-вв «Про підсумки службового розслідування» за результатами службового розслідування повністю підтверджено факт самовільного залишення бойових позицій і зброї 27.07.2014 р. капітаном 3 рангу ОСОБА_5, а саме встановлено, що капітан 3 рангу ОСОБА_5 виконував бойове завдання на позиціях, в районі бойових дій в зоні антитерористичної операції, які займав персонал 5-ої мотоманевреної групи біля міжнародного автомобільного пункту пропуску «Довжанський» і залишив їх за своїм особистим рішенням, усвідомлюючи наслідки, які настануть після вчинення ним даного діяння, залишив їх без дозволу; самовільно залишив у зоні АТО на позиціях підрозділу зброю і боєприпаси, що знаходились у нього, місцезнаходження яких на даний час невідомо. Згідно з п.3 цього наказу за допущенні під час виконання бойового завдання клопотати перед вищим командуванням про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника фізичної підготовки і спорту відділу персоналу загону капітана 3 рангу ОСОБА_5, правами Голови Держприкордонслужби України, накласти дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання». Пунктом 4 цього ж наказу позбавити капітана 3 рангу ОСОБА_5 премії в повному обсязі за допущене порушення в липні 2014 р. при виплаті грошового забезпечення в жовтні 2014 р.
З огляду на матеріали службового розслідування по факту самовільного залишення бойових позицій і зброї 27.07.2014 р. капітаном 3 рангу ОСОБА_5 (розпочато 01.08.2014 p., закінчено 22.09.2014 р.), капітан 3 рангу ОСОБА_5 27.07.2014 р. виконував бойове завдання на позиціях, в районі бойових дій в зоні АТО, які займав персонал 5-ї ММГ біля міжнародного автомобільного ППр «Довжанський» і залишив їх за своїм особистим рішенням, усвідомлюючи наслідки, які настануть після вчинення даного вчинку, залишив без дозволу; самовільно залишив у зоні АТО на позиціях підрозділу зброю і боєприпаси, що знаходились у нього, місцезнаходження яких на даний час невідомо, факт самовільного залишення бойових позицій і зброї 27.07.14 р. капітаном 3 рангу ОСОБА_5 повністю підтвердився.
Зазначені висновки обґрунтовані поясненнями військовослужбовців, відібраних в ході службового розслідування.
Так, капітан 3 рану ОСОБА_5 під час службового розслідування пояснив, що приблизно о 10.00 год. 27.07.2014 p.. під час чергового обстрілу позицій, які займав персонал 5-ї ММГ біля міжнародного автомобільного пункту пропуску «Довжанський» (територія України), капітан 3 рангу ОСОБА_5 із своєю зброєю змінював позиції (з його слів, для зайняття більш безпечного місця), так як снаряди почали все ближче розриватись до його окопу. Під час перестрибування через кущі та мішки з піском, він зачепився за мішок впав на спину, але не зважаючи на біль в спині та в нозі і далі переміщався до рову в якому і переждав обстріл. По закінченню обстрілу капітан 3 рангу ОСОБА_5 пішов до свого рову щоб позабирати речі, що залишились в його рові. Під час ходьби, він відчув різку біль в спині і в нього почала боліти нога. Забравши зі свого рову спальний мішок та ковдру, капітан 3 рангу ОСОБА_5 пішов по дорозі, що вела до ППр Російської Федерації «Новошахтинськ». Пересуваючись по дорозі, він бачив, як збирали поранених та загиблих після обстрілу, для передачі їх в пункт пропуску «Успенка», що знаходиться на території України. Зустрівши підполковника ОСОБА_8, капітан 3 рангу ОСОБА_5 запитав у нього дозвіл на посадку в автомобіль з пораненими для того, щоб йому надали медичну допомогу. Підполковник ОСОБА_8 сказав капітану 3 рангу ОСОБА_5 передати зброю командирові, після чого сідати в автомобіль, що підійшов зі сторони РФ. Під час розмови підполковника ОСОБА_8 і капітана 3 рангу ОСОБА_5 був присутній підполковник ОСОБА_9 Капітан 3 рангу ОСОБА_5, передавши зброю капітану 2 рангу ОСОБА_10 (що під час проведення службового розслідування не підтвердилось), сів в кузов автомобіля, який попрямував до ППр «Новошахтинськ», що знаходиться на території РФ. Після отримання медичної допомоги та опитування російськими прикордонниками капітан 3 рангу ОСОБА_5 до ППр «Довжанський» (територія України) не повернувся, а на автомобілі був перевезений до ППр «Успенка» (територія України), де приблизно в о 02:00 год. 28.07.2014 р. був переданий українським прикордонникам. В 10:00 год. 28.07.2014 р. прибув до управління Донецького прикордонного загону, де знаходився по 31.07.2014 р. О 09:00 год. 01.08.2014 р. капітан 3 рангу ОСОБА_5 вибув з Донецького прикордонного загону до міста Одеси, куди і прибув 01.08.2014 p., про що здійснив доповідь по команді, та прибув до управління Одеського загону морської охорони 02.08.2014 р.
В судовому засіданні позивач надав аналогічні пояснення, додатково зазначивши, що під час мінометного обстрілу отримав контузію, однак не надав жодних доказів в обґрунтування цього.
З пояснень капітана 2 рангу ОСОБА_10 вбачається, що 27.07.2014 р. після чергового обстрілу позицій, які займав персонал 5-ї ММГ біля міжнародного автомобільного ППр «Довжанський» (територія України), з'явилась необхідність евакуації поранених та загиблих. Організацією евакуації поранених та загиблих через ППр РФ «Новошахтинськ» здійснювали полковник ОСОБА_11 та підполковник ОСОБА_8 Серед поранених був військовослужбовець Одеського загону морської охорони головний старшина ОСОБА_4 Після вибуття автомобіля з території України на територію РФ до ППр «Новошахтинськ», на позиції 2-ї бойової групи прибув капітан 2 рангу ОСОБА_12 та віддав капітану 2 рангу ОСОБА_13 автомат, боєприпаси і бронежилет капітана 3 рангу ОСОБА_5 Дозвіл капітану 3 рангу ОСОБА_5 на посадку в автомобіль, що прямував через територію РФ до ППр «Успенка» (територія України) та евакуацію з позицій, які займала 5-а ММГ капітан 2 рангу ОСОБА_10 не давав.
Капітан 2 рангу ОСОБА_13 надав пояснення про те, що 27.07.2014 p. після чергового обстрілу з території РФ було організовано евакуацію поранених військовослужбовців через ППр РФ «Новошахтинськ». Після відправки автомобіля з пораненими на територію РФ на позиції 2-ї бойової групи прибув капітан 2 рангу ОСОБА_12 і віддав йому автомат АКС-74 і бронежилет капітана 3 рангу ОСОБА_5 та повідомив, що останній виїхав на автомобілі разом з пораненими. Капітан 2 рангу ОСОБА_14 дозволу на виїзд на автомобілі капітану 3 рангу ОСОБА_5 не давав, взагалі питання виїзду даного офіцера не було. Дізнавшись про це, капітан 2 рангу ОСОБА_14 запитав у полковника ОСОБА_11, чи давав він дозвіл на виїзд капітана 3 рангу ОСОБА_5 разом з пораненими, на що отримав від полковника ОСОБА_11 інформацію, що він дозволу на виїзд не давав, а капітан 3 рангу ОСОБА_5 виїхав самостійно.
З пояснень капітана 2 рангу ОСОБА_12, який виконував обов'язки командира 1-го відділення 2-ї бойової групи 5-ї ММ, вбачається, що 27.07.2014 р. після чергового обстрілу з території РФ було організовано евакуацію поранених та загиблих військовослужбовців через ППр РФ «Новошахтинськ». В той час коли капітан 2 рангу ОСОБА_12 перебував у траншеї, до траншеї підійшов капітан 3 рангу ОСОБА_5 Знявши з себе і поклавши на землю свої автомат, боєприпаси, сумку з гранатами і бронежилет, капітан 3 рангу ОСОБА_5 попросив передати їх капітану 2 рангу ОСОБА_13 Не пояснивши причину своїх дій, він розвернувся та пішов у бік дороги до ППр РФ «Новошахтинськ». Після цього капітан 2 рангу ОСОБА_12 віддав військове майно, що залишив капітан 3 рангу ОСОБА_5 капітану 2 рангу ОСОБА_13 і доповів про це капітану 2 рангу ОСОБА_10 З часом капітану 2 рангу ОСОБА_12 стало відомо, що капітан 3 рангу ОСОБА_5 разом з пораненими виїхав на автомобілі на територію РФ. Чи отримував він дозвіл на виїзд, капітану 2 рангу ОСОБА_12 було невідомо.
Капітан 2 рангу ОСОБА_15, який виконував обов'язки командира 2-го відділення 2-ї бойової групи 5-ї ММГ пояснив, що 27.07.2014 п. в результаті чергового обстрілу артилерією позицій 5-ї ММГ були поранені та загиблі військовослужбовці. Командуванням 5-ї ММГ було підготовлено людей та документи для перевезення через територію РФ. Під час посадки поранених в автомобіль ЗС Російської Федерації в автомобіль сів і капітан 3 рангу ОСОБА_5 Перед цим капітан 3 рангу ОСОБА_5 склав біля капітана 2 рангу ОСОБА_16 зброю та амуніцію і сказав, що виїжджає з пораненими. Пізніше капітан 2 рангу ОСОБА_16 дізнався від полковника ОСОБА_11, що капітан 3 рангу ОСОБА_5 сів в автомобіль без дозволу, без погодження з командуванням 5-ї ММГ і в результаті виниклої ситуації командуванням 5-ї ММГ переписано списки тих, хто був в автомобілі, тобто дописали в супровідні документи капітана 3 рангу ОСОБА_5, щоб не створювати конфліктну ситуацію на державному кордоні. Чи отримував капітан 3 рангу ОСОБА_5 дозвіл на виїзд, капітан 2 рангу ОСОБА_16 не чув.
З пояснень головного старшини ОСОБА_4, який входив до складу 5 -ї ММГ від Одеського загону морської охорони вбачається, що приблизно в період з 14:50 год. до 15 год. 27.07.2014 p. після чергового обстрілу з території РФ позицій, які займав персонал ММГ, він отримав поранення і входив до складу групи військовослужбовців, яких через ППр РФ «Новошахтинськ» перевозили через територію РФ до ППр «Успенка» (територія України). В автомобілі, яким через територію РФ до ППр «Успенка» перевозив поранених військовослужбовців, перебував капітан 3 рангу ОСОБА_5 В ППр «Успенка» українські прикордонники одразу визвали з автомобіля капітана 3 рангу ОСОБА_5 З якої причини капітан 3 рангу ОСОБА_5 перебував в автомобілі, яким перевозили поранених і чи отримував він дозвіл на посадку в автомобіль головний старшина ОСОБА_4 не чув і йому це не відомо. Під час посадки в автомобіль біля ППр «Довжанський» він пам'ятає як їх автомобіль проводжав полковник ОСОБА_11
Фельдшер відділення охорони здоров'я відділу матеріально-технічного забезпечення, (берегової бази) старшина 1 статті ОСОБА_17 пояснила, що 05.08.2014 р. до медичного пункту загону звернувся капітан 3 рангу ОСОБА_5 зі скаргами на сильний головний біль дзвін у вухах, болі в області попереку, що іррадіюють в ліву ногу. Після консультації у лікаря невропатолога капітану 3 рангу ОСОБА_5 було призначено стаціонарне лікування в умовах клінічного госпіталю м. Одеси, куди він був направлений 07.08.2014 р. та перебував там на лікуванні по 15.08.2014 р.
Крім того, згідно висновку службового розслідування під час розгляду пояснень, що надійшли 19.09.2014 р. від окремих військовослужбовців, які виконували завдання по охороні і обороні державного кордону в районі міжнародного автомобільного ППр «Довжанський», а саме: полковника ОСОБА_11, підполковника ОСОБА_8О підполковника юстиції ОСОБА_18, підполковника ОСОБА_19, додаткового пояснення капітана 2 рангу ОСОБА_12, вивчення окремих матеріалів проведеної інвентаризації військового майна, уточнено та встановлено конкретні дії капітана 3 рангу ОСОБА_5 щодо самовільного залишення бойових позицій і зброї 27.07.2014 р.
Так, полковник ОСОБА_11 пояснив, що 27.07.2014 р. після артилерійського обстрілу зі сторони РФ опорного пункту, підрозділ, який він очолював, зазнав втрат убитими та пораненими, після чого ним було організовано їх передачу через ППр РФ «Новошахтинськ». В цей час до нього підійшов капітан 3 рангу ОСОБА_5 та запропонував свою кандидатуру, як супроводжуючу особу. Полковник ОСОБА_11 йому в цьому відмовив, хоча капітан 3 рангу ОСОБА_5 дуже його про це просив. Після прибуття вантажного автомобіля російських прикордонників, під час погрузки на нього ранених військовослужбовців до полковника ОСОБА_11 знов звернувся капітан 3 рангу ОСОБА_5 з проханням «відпустити» його з пораненими, хоча сам не мав ніяких поранень чи травм. Отримавши знов відмову, капітан 3 рангу ОСОБА_5 відповів полковнику ОСОБА_11, що йому все рівно що буде, його дома чекають дружина та донька, самостійно стрибнув в автомобіль з пораненими, після чого автомобіль заїхав у російський пункт пропуску. Рішення про залишення підрозділу капітан 3 рангу ОСОБА_5 прийняв самостійно, усвідомлюючи про наслідки, які настануть після вчинення даної дії дезертирства. Для проведення прийому-передачі убитих та поранених в ППр РФ «Новошахтинськ» полковником ОСОБА_11 було призначено експертів підполковника ОСОБА_19 та підполковника юстиції ОСОБА_18, яким було делеговано повноваження на підписання акту прийому-передачі військовослужбовців і поставлено завдання передати капітану 3 рангу ОСОБА_5 команду повернутись на територію України. Повернувшись на територію України, експерти (підполковник ОСОБА_19, підполковник юстиції ОСОБА_18.) надали полковнику ОСОБА_11 акт прийому-передачі військовослужбовців та доповіли, що капітан 3 рангу ОСОБА_5 відмовився повертатися на територію України і виконувати завдання у складі підрозділу. Про даний випадок полковником ОСОБА_11 було направлено донесення керівнику угрупування «Кордон» та начальнику Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
З пояснень підполковника ОСОБА_8 вбачається, що 27.07.2014 р. в ході прийому-передачі загиблих та поранених військовослужбовців через ППр РФ «Новошахтинськ» до нього підійшов капітан 3 рангу ОСОБА_5 та сказав, що залишає свій підрозділ і йде разом з пораненими. Дозвіл капітану 3 рангу ОСОБА_5 на вихід з України до РФ підполковник ОСОБА_20 не надавав, але наказав йому залишити зброю, боєзапаси і засоби екіпірування капітану 2 рангу ОСОБА_13 (тобто своєму начальнику). Після цієї розмови капітан 3 рангу ОСОБА_5 не маючи ніяких поранень чи травм самостійно прийняв рішення про залишення підрозділу, при цьому усвідомлюючи про наслідки, які настануть після вчинення даного факту дезертирства. В подальшому підполковнику ОСОБА_8 стало відомо, що під час підписання з російською стороною акту прийому-передачі поранених, підполковник ОСОБА_19 особисто передав капітану З рангу ОСОБА_5 наказ половника ОСОБА_11 повернутись до місця розташування підрозділу, на що останній категорично відмовився виконувати наказ.
Згідно пояснень підполковника юстиції ОСОБА_18 27.07.2014 р. після артилерійського обстрілу підрозділів Держприкордонслужби України в районі ППр «Довжанський» він отримав від полковника ОСОБА_21 завдання: разом з підполковником ОСОБА_19 прийняти участь у прикордонно-представницькій зустрічі з Російською Стороною по прийому-передачі поранених та загиблих прикордонників. Знаходячись перед в'їзним шлагбаумом до ППр РФ «Новошахтинськ» під час завантаження до автомобілю поранених військовослужбовців, підполковник юстиції ОСОБА_18 став свідком як фактично в останній момент, коли автомобіль з пораненими вже вирушив з місця завантаження, в кузов автомобіля стрибнув капітан 3 рангу ОСОБА_5 і автомобіль поїхав у глиб пункту пропуску. Помітивши це, знаючи, що останній не був поранений, підполковник юстиції ОСОБА_18 уточнив у полковника ОСОБА_11, чому капітан 3 рангу ОСОБА_5 поїхав разом із пораненими, на що полковник ОСОБА_11 повідомив, що капітану 3 рангу ОСОБА_5 дозвіл на залишення місця знаходження у групування не надавався та він не призначався для здійснення супроводу поранених військовослужбовців. В подальшому підполковник юстиції ОСОБА_18 і підполковник ОСОБА_19, які були призначені полковником ОСОБА_11 експертами для проведення прийому-передачі убитих поранених прикордонників у ППр РФ «Новошахтинськ», отримали завдання від останнього довести до капітана 3 рангу ОСОБА_5, що він не визначений супроводжуючою особою та йому не надавався дозвіл залишити місце виконання завдань і тому йому необхідно повернутись на територію України. Коли капітан 3 рангу ОСОБА_5 перебував разом з пораненими в залі ППр РФ «Новошахтинськ» йому підполковник ОСОБА_19 особисто передав наказ полковника ОСОБА_11 повернутись на територію України, на що капітан 3 рангу ОСОБА_5 відповів категоричною відмовою. В подальшому представниками Російської Сторони було надано для підпису акт прийому-передачі, в якому було і прізвище ОСОБА_5 Враховуючи обставини та ймовірні негативні наслідки для решти військовослужбовців, підполковником юстиції ОСОБА_18 і підполковником ОСОБА_19 було прийнято рішення підписати акт прийому-передачі в тому вигляді, в якому він був наданий Російською Стороною.
З додаткового пояснення капітана 2 рангу ОСОБА_12 вбачається, що 27.07.2014 р. під час прийому-передачі поранених та загиблих військовослужбовців через ППр РФ «Новошахтинськ», капітан 2 рангу ОСОБА_12 перебував у прикордонній траншеї. В цей час до нього, зверху над траншеєю підійшов капітан 3 рангу ОСОБА_5 і зняв з себе та поклав на землю свої автомат, боєприпаси, сумку з гранатами і бронежилет. В подальшому капітан 3 рангу ОСОБА_5 залишив вказане військове майно на землі зверху траншеї і, не пояснивши причин своїх дій, попросив віддати майно капітану 2 рангу ОСОБА_13, розвернувся та пішов у бік ППр РФ «Новошахтинськ». Після цього, піднявшись із траншеї капітан 2 рангу ОСОБА_12 підняв із землі залишене капітаном 3 рангу ОСОБА_5 військове майно і відніс його капітану ОСОБА_14
За результатами проведеної інвентаризації військового майна 2-ї бойової групи 5-ї ММГ від Одеського загону морської охорони, що прибула для виконання завдань з охорони та захисту державного кордону в умовах антитерористичної операції виявлено нестачу окремого майна забезпечення спеціальними засобами відділу матеріально-технічного загону, що знаходились у капітана 3 рангу ОСОБА_5 в період перебування в зоні АТО, а саме: 1-н комплект 9 мм. пістолету ПМ, 16-ть штук 9 мм. патронів до пістолету ПМ: 1-н комплект 5,45 мм. автомату АКС-74 та 5,45 мм. патрони ПС і 5.45 мм. патрони Тр. кількість яких з'ясовується іншим службовим розслідуванням, що проводиться посадовою особою відділу матеріально-технічного забезпечення загону за фактом втраченого, знищеного, пошкодженого військового майна.
В основу позовних вимог щодо оскарження наказу Загону від 27.08.2014 р. № 204 позивач послався на неповноту службового розслідування, не всебічне з'ясування обставин, необґрунтованість його висновків, оскільки його безпідставно притягнуто до відповідальності. При цьому в ході судового розгляду справи судом встановлено, що до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_5 не притягнуто, що не заперечувалося стороною позивача в судовому засіданні.
Вищезазначене службове розслідування затверджене наказом Загону від 27.08.2014 р. № 586-аг «Про підсумки службового розслідування». При цьому в подальшому службове розслідування продовжено на підставі наказу Управління від 09.09.2014 р. № 228-аг, а наказом від 10.09.2014 р. № 631-аг висновок вищезазначеного службового розслідування визнаний неповним і наказ від 27.08.2014 р. №204-вв - нереалізованим.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що наказами від 27.08.2014р. № 204-вв, № 586-аг, від 09.09.2014 р. № 283-аг для позивача не створено будь-яких юридичних наслідків у формі прав, обов'язків, їх зміни чи припинення; крім того, покладені в основу доводів позивача підстави для скасування цих наказів не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи. Зокрема, службовим розслідуванням достатньо детально було встановлено обставини та причини залишення ОСОБА_5 місця дислокації та зброї, мотиви цього вчинку, тощо. При цьому, позивачем жодним чином не спростовано висновків за результатами службового розслідування, не усунено розбіжностей та суперечностей між його поясненнями та поясненнями інших військовослужбовців, які в свою чергу узгоджуються із висновками службового розслідування.
Також, суд першої інстанції зазначив, що він не вбачає обґрунтованими посилання позивача на неправомірність наказів від 09.09.2014 р. № 283-аг та від 10.09.2014 р. № 631-аг, з огляду на завершеність службового розслідування наказом від 27.08.2014 р. № 204-вв.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що доводи позивача про неправомірність наказу від 24.09.2014 р. № 237-вв, зокрема про те, що в ході розслідування не перевірені всі необхідні факти, не залучені і не витребувані документи є безпідставними, оскільки носять узагальнюючий характер (що саме не перевірено (залишилось поза увагою), не витребувано або не долучено позивач не конкретизує, зважаючи на неправомірний характер спірних наказів в цілому, перелічуючи вимоги Інструкції №111).
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 вказується, що оскаржуваний наказ від 27.08.2014р. № 204-вв не скасовано, тобто він є чинним і підлягає скасуванню у судовому порядку.
Також, вказується, що Одеський загін морської охорони провів службове розслідування та визнав провину позивача доведеною, у зв'язку з чим видав наказ від 27 серпня 2014 року №204-вв. Таким чином, на думку апелянта, на момент затвердження висновків службового розслідування та видання наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності Одеський загін морської охорони вичерпав надане йому право на продовження терміну проведення службового розслідування, адже продовжувати службове розслідування можливо до його затвердження і, тому, накази № 283-аг від 09.09.2014 р. та від 10.09.2014 р. № 631-аг про продовження терміну проведення службового розслідування є такими, що видані з перевищенням повноважень.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та не приймає доводи апелянта, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 84 ч.3 ст. 85 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Згідно зі статтями 84-88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, Наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року №111 затверджено «Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України».
Пунктом 12 цієї Інструкції встановлено, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).
У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою призначено розслідування, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. Рішення про продовження терміну розслідування оформляється письмовим наказом.
Відповідно до п.24 цієї Інструкції, начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування.
Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об'єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його.
Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення.
Колегія суддів звертає увагу на нормі абзацу 2 ст. 7 розділу І «Загальні положення» Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», згідно з якою, дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.
Крім того, згідно з ст. 6 цього Розділу, право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.
З наведених норм законодавства слідує, що старший начальник має абсолютні повноваження щодо контролю за проведенням службового розслідування, у тому числі з перевірки обґрунтованості висновків цього розслідування та прийняття відповідних рішень за її результатами, які повинні виконуватися підлеглими.
З матеріалів справи вбачається, що наказом №204-вв від 27 серпня 2014 року (на підставі наказів командира загону морської охорони від 01 серпня 2014 року №529-аг «Про призначення службового розслідування»; №586-аг від 27 серпня 2014 року «Про підсумки службового розслідування») ОСОБА_5 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності (а.с.31, 32).
09 вересня 2014 року вищим керівництвом - начальником Південного регіонального управління Держприкордонної служби України - генералом-майором В.К. Плешко був виданий наказ №283-аг «Про продовження терміну проведення службового розслідування», у зв'язку з тим, що висновки проведеного службового розслідування (за якими прийняті накази: №586-аг від 27 серпня 2014 року та №204-вв від 27 серпня 2014 року) є частково необґрунтованими (а.с.33).
На виконання вказаного наказу Південного регіонального управління Держприкордонної служби України №283-аг від 09 вересня 2014 року командир Одеського загону морської охорони видав наказ №631 від 10 вересня 2014 року «Про продовження терміну проведення службового розслідування», пунктом 1 якого наказав вважати наказ №204-вв від 27 серпня 2014 року нереалізованим (а.с.34).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що наказ начальника Південного регіонального управління Держприкордонної служби України №283-аг від 09 вересня 2014 року та наказ командира Одеського загону морської охорони №631 від 10 вересня 2014 року прийняті в межах повноважень передбачених Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», а доводи апелянта про перевищення цих повноважень є необґрунтованими.
Також, є необґрунтованим довід апелянта про необхідність скасування чинного, на думку апелянта, наказу №204-вв від 27 серпня 2014 року (а.с.31, 32) про притягнення ОСОБА_5 до відповідальності, оскільки, як вказувалось вище, цей наказ встановлено вважати нереалізованим (наказом №631 від 10 вересня 2014 року).
З приводу доводів апелянта щодо неприйняття судом першої інстанції до уваги таких обставин як: дійсне отримання позивачем контузії під час обстрілу; не надання відповідачами акта приймання-передавання поранених та загиблих; не приведення до присяги посадових осіб, які давали пояснення під час службового розслідування та не попередження їх про кримінальну відповідальність за надання недостовірних свідчень, колегія суддів зазначає наступне.
Для спірних правовідносин факт отримання позивачем травми під час артилерійського обстрілу не має першочергового значення, проте таке значення має факт не повідомлення позивачем своїх безпосередніх начальників про погіршення стану здоров'я після артилерійського обстрілу (за відсутності будь-яких зовнішніх ознак погіршення стану здоров'я) та не отримання у них дозволу на відправку до пункту пропуску разом з пораненими, тобто факт самовільного залишення бойової позиції.
Разом з тим, вказаний останній факт підтверджується поясненнями: полковника ОСОБА_23, підполковника ОСОБА_8, підполковника юстиції ОСОБА_18, підполковника ОСОБА_19, підполковника ОСОБА_9, капітана ІІ рангу ОСОБА_12, капітана І рангу ОСОБА_10, капітана ІІ рангу ОСОБА_24, капітана ІІ рангу ОСОБА_16, старшини ОСОБА_4 (а.с.63-68, 77, 120-126)
Колегія суддів вважає, що вказані численні, однотипні по суті пояснення спростовують суперечне ним твердження позивача, згідно з якими він отримав дозвіл підполковника ОСОБА_8 на відправку до пункту пропуску разом з пораненими (а.с.62).
Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», «Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України», затвердженою Наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року №111, а також будь-яким іншим нормативно-правовим актом чинного законодавства не передбачено, що особи, які дають пояснення в межах службового розслідування, повинні бути попередньо приведені до присяги або попереджені про кримінальну відповідальність за надання неправдивих відомостей. Відповідно, довід апелянта, що суд першої інстанції помилково прийняв до уваги вказані пояснення є необґрунтованими.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги як необґрунтовані та погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність відмови в задоволенні позовних вимог.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.
За таких обставин підстав для скасування постанови суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2014 року - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.
Повний текст судового рішення виготовлено 02 лютого 2015 року.
Головуючий: Л Л.П. Шеметенко
Суддя: С.Д. Домусчі
Суддя: Д.В.Запорожан