Апеляційний суд міста Києва
28 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 12014100010006530 щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Києва, громадянина України,
що зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 ,
проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва
від 25.01.2013 року за ч.2 ст.186 КК України
на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України
звільненого від відбування покарання з випробуванням
іспитовим строком 2 роки 6 місяців,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 7 жовтня 2014 року,
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07.10.2014 року ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Справа № 11-кп/796/244/2015
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_12
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.01.2013 року і за сукупністю вироків ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував дані про його особу, зокрема, стан здоров'я, адже він страждає на небезпечне захворювання, наявність на його утриманні дружини та малолітньої дитини. Звертає увагу на те, що має місце постійного проживання, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, щиро розкаявся і активно сприяв його розкриттю. З огляду на викладене ОСОБА_11 просить призначити йому покарання, не пов'язане з позбавленням волі.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_11 , який відповідно до змін до апеляційної скарги просив вирок суду першої інстанції змінити і звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України; аналогічного змісту доводи захисника ОСОБА_10 ; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_11 вчинив закінчений замах на крадіжку за наступних обставин.
3 серпня 2014 року близько 20 години 20 хвилин ОСОБА_11 , знаходячись на території Торгового центру “Океан Плаза”, розташованого на вул. Горького, 176 в м. Києві, підійшов до торгового острівка “Італійська Джела Терія”, що на першому поверсі, огородженого пластиковою стінкою з дверима, шляхом вільного доступу проник на його територію, і повторно таємно викрав з-під прилавка барної стійки металевий сейф з грішми в сумі 1 082 гривень, що належали ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_11 з викраденим майном намагався покинути приміщення центру, однак був затриманий працівниками міліції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, оскільки обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, - є вірною.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі обвинуваченого про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
При призначенні ОСОБА_11 покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого, відсутність тяжких наслідків від кримінального правопорушення, особу винного, який є судимим, позитивно характеризується, його сімейний стан, наявність утриманця, а також обставину, що пом'якшує покарання, і відсутність обставин, що його обтяжують.
Отже, судом взято до уваги ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого, і правильно призначено покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті кримінального закону.
Доводи ОСОБА_11 про те, що суд першої інстанції не врахував наявність у нього тяжкої хвороби, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки жодних документів на підтвердження стану здоров'я суду першої інстанції представлено не було. Не надано такі документи і суду апеляційної інстанції.
Судом вірно застосовано і положення ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_11 , який був звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинив злочин під час іспитового строку. Виходячи зі змісту ст.75, ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. І колегія суддів звертає увагу на те, що за сукупністю вироків покарання обвинуваченому призначено в мінімально можливому розмірі, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.
Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Тому підстави для звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, а так само пом'якшення призначеного йому покарання, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, відсутні.
Разом з тим, призначивши ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто частково приєднавши до призначеного за новим вироком покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, суд неправильно застосував ст.72 КК України, якою передбачено правила складання різних за видом покарань і визначено співвідношення між різними видами покарань, яке застосовується судом при переведенні менш суворого виду покарання в більш суворий.
Оскільки і за новим, і за попереднім вироками ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі, застосування положень ст.72 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків є зайвим.
Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції згідно з ст.404 КПК України шляхом виключення з його резолютивної частини посилання на ст.72 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 7 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_11 змінити, виключивши з його резолютивної частини посилання на ст.72 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3