Справа № 381/4742/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1212/14 Доповідач у 2 інстанції Говоруха
Категорія 41 24.12.2014
Іменем України
23 грудня 2014 року. м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його
захисника ОСОБА_8 , розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12014110310000461 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_7 звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ ГУ МВС України в Київській області витрати за проведення експертиз в сумі 1638 грн. 35 коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку ОСОБА_7 , маючи умисел, на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, в невстановленої досудовим слідством особи в невстановленому місці та в невстановлений час, незаконно придбав та перевіз до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який в подальшому зберігав з метою збуту.
04 червня 2014 року, ОСОБА_7 перебуваючи в с. Веприк, Фастівського р-ну, Київської області, в лісі поруч з автодорогою, яка веде в напрямку хутора Млинок, приблизно о 12 годині незаконно збув, продавши за 250 грн., поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, ОСОБА_9 у якого даний наркотичний засіб цього ж дня був вилучений працівниками міліції.
Згідно висновку експерта № 651 СВЕ від 10.06.2014 року представлена на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10,85г.
Він же, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, вчинив тяжке умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин:
Так ОСОБА_7 , маючи умисел, на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, в невстановленої досудовим слідством особи в невстановленому місці та в невстановлений час, незаконно придбав та перевіз до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який в подальшому зберігав з метою збуту.
Також, ОСОБА_7 , маючи умисел, на незаконний збут наркотичного засобу обіг якого обмежено - «трамадол'у, в червні 2014 року в с. Веприк, Фастівського р-ну, Київської області, безоплатно придбав в ОСОБА_10 невстановлену кількість пластикових упаковок з таблетками «Пара - Трал», що містять у своєму складі наркотичний засіб «трамадол», які в подальшому зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , з метою збуту.
03 липня 2014 року ОСОБА_7 перебуваючи в с. Веприк Фастівського р-ну, Київської області, поруч з ставком розташованим по вул. Миру, приблизно о 12 годині незаконно збув, продавши за 500 грн., паперовий згорток з газети з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом та 20 пластикових упаковок з таблетками «Пара - Трал», які містять у своєму складі наркотичний засіб обіг якого обмежено - «трамадол», ОСОБА_9 у якого даний наркотичний засіб цього ж дня був вилучений працівниками міліції.
Згідно висновку експерта №858СВЕ від 21.07.2014 року представлена на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться у паперовому згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7 г.
Представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась в двохсот капсулах зелено-білого кольору, які містяться у двадцятьох запакованих блістерних упаковок з написом «Пара-Трал», містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «трамадол», загальна маса «трамадолу» становить 7,3728 г.
При огляді особистих речей ОСОБА_7 , 03.07.2014 року близько 17 год. 45 хв. поруч з річкою «Бродок» в с. Веприк, Фастівського р-ну, Київської області працівниками міліції було вилучено гроші в сумі 213 грн., які мають нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка відсвічується в УФ-променях жовто-зеленим кольором, якою оброблялися гроші, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 за продані наркотичні засоби та які видавалися для проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин.
Він же, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 КК України, вчинив тяжке умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин:
Так, ОСОБА_7 , маючи умисел, на незаконний збут наркотичного засобу обіг якого обмежено - «трамадол», в червні 2014 року в с. Веприк, Фастівського р-ну, Київської області, безоплатно придбав в ОСОБА_10 невстановлену кількість пластикових упаковок з таблетками «Пара - Трал», що містять у своєму складі наркотичний засіб «трамадол», які в подальшому зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , з метою збуту.
При проведенні обшуку в ОСОБА_7 , 03.07.2014 року приблизно о 19 год. 15 хв. за адресою Київська обл., Фастівський р-н., с.Веприк, вул.Лісна, 13, працівниками міліції в господарському приміщенні було виявлено та вилучено 51 пластикову упаковку з таблетками «Пара - Трал», які містять у своєму складі наркотичний засіб «трамадол», які ОСОБА_7 зберігав по місцю свого проживання з метою збуту.
Згідно висновку експерта № 859СВЕ від 23.07.2014 року представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась в п'ятсот десяти капсулах зелено-білого кольору, які містяться у п'ятдесят одній запакованій блістерній упаковці з написом «Пара-Трал», містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «трамадол», загальна маса «трамадолу» становить 18, 8006 г.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями в яких просить вирок скасувати в зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засудити до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку зазначив вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в тому числі за ознаками повторності. Проте всупереч ч. 4 ст. 67 КК України, суд врахував повторність як обставину що обтяжує покарання. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Всупереч вищезазначеної норми суд стягнув витрати на залучення експерта на користь експертної установи.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд не мотивував причини застосування ст. 69 КК України, оскільки визнавши кілька обставин, що пом'якшують покарання суд не взяв до уваги те, що вказані обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, суд належним чином не мотивував застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, при цьому вказали на провокацію зі сторони правоохоронних органів і необхідність розібратись у справі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України. Частина 5 п. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 р., зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, оскільки в даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування , та наявна вказівка на те, що ОСОБА_11 саме підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкриміновані. Таким чином, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень.
Суд першої інстанції на вищезазначене уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.
В той же час, суд апеляційної інстанції згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
У відповідності до ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі, якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
З матеріалів справи вбачається, що судовий розгляд проведений у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, внаслідок чого суд обмежив дослідження доказів по справі допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, що характеризують особу обвинуваченого. Інші докази, що підтверджують обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дій, судом першої інстанції не досліджувалися. Разом з тим обвинувачений заявив в суді апеляційної інстанції, що події відбувалися не так, як зазначено у обвинувальному акті та вироку суду і зі сторони правоохоронних органів мала місце провокація злочинів. Про те, що обвинувачений не повністю визнавав обставини інкримінованих йому злочинів свідчать і матеріали справи.
Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 5 лютого 2008 року у справі "Романаускас проти Литви", зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
В цьому ж рішенні ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції мають визнаватися недопустимими.
В постанові ЄСПЛ від 04.11.2010 року у справі "Баннікова проти Росії", ЄСПЛ зазначив, що обов'язок доказування відсутності підбурювання покладається на обвинувачення, при умові, що заява захисту не є повністю неправдоподібною. Враховуючи, що заява обвинуваченого ОСОБА_7 щодо провокації (підбурювання) не є повністю неправдоподібною, в розрізі практики ЄСПЛ, необхідно провести перевірку цієї заяви. Однак, поскільки заява про провокацію стосується фактичних обставин справи, які судом не досліджувалися, колегія суддів позбавлена можливості виконати вимоги ЄСПЛ щодо належної її перевірки.
Колегія суддів зазначає, що не проведення належної перевірки заяви обвинуваченого щодо підбурювання його до вчинення злочину працівниками правоохоронного органу, з огляду на рішення ЄСПЛ та вимог ст. 9 КПК України свідчить про істотне порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Що ж стосується доводів прокурора про допущені судом помилки при стягненні судових витрат та визнанні в якості обтяжуючої обставини - вчинення кримінального правопорушення повторно то вони заслуговують на увагу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням даного кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання. Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема, про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення. Оскільки судове рішення підлягає скасуванню в тому числі і з інших підстав, ніж зазначено в апеляційній скарзі прокурора, та, враховуючи вимоги апеляційної скарги про скасування вироку, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню..
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,408, 409, 415, 418 КПК України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Фастівського районного суду від 22 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Головуючий
Судді