Справа № 138/1915/13-к
Провадження №11/772/213/2014
Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
засудженого : ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянув «14» листопада 2014 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи першої інстанції ОСОБА_9 , та адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 жовтня 2013 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця,
громадянина України,з середньою освітою,
не працюючого, одруженого, раніше судимого
23.11.2007 року Могилів-Подільським
міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч.3, 190 ч.2
КК України до 4-х років позбавлення волі.
на підставі ст. 75 КК України - звільнено від
відбування покарання з випробуванням і
встановленням випробувального строку 2 роки.
Визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч. 2 та 307 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вироком від 23.10.2013 року, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.11.2007 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6(шість) років 6(шість) місяців з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз та досліджень в сумі 4179 грн. 40 коп.
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 жовтня 2013 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 29 лютого 2008 року близько о 10 год. 00 хв. підсудний ОСОБА_7 перебуваючи в м. Могилів-Подільський на узбережжі річки Дністер, в місці розташування річкової пристані, що по вул. Київська, 2, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, застосовуючи фізичне насильство, наніс шість ударів долонею руки по обличчю ОСОБА_10 , завдавши останньому при цьому фізичного болю. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 власноручно розпочав перевіряти кишені одягу ОСОБА_10 , де виявив та відкрито викрав в нього мобільний телефон марки “Нокия-3250”, завдавши потерпілому ОСОБА_10 збитку на суму 1143 грн.
5 вересня 2012 року близько о 14 год. 30 хв. підсудний ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконну реалізацію наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупівлі, яка проводилась працівниками СБНОН Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі, по вулиці Дачна біля будинку № 31 в м. Могилів -Подільський за грошові кошти в сумі 70 грн. збув ОСОБА_11 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 981 від 6 жовтня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,78 г у перерахунку на висушену речовину.
12 вересня 2012 року близько о 17 год. 00 хв. підсудний ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконну реалізацію наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупівлі, яка проводилась працівниками СБНОН Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі, по вулиці Дачна біля будинку № 31 в м. Могилів -Подільський за грошові кошти в сумі 70 грн. збув ОСОБА_11 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 981 від 6 жовтня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,87 г у перерахунку на висушену речовину.
14 вересня 2012 року близько о 18 год. 00 хв. підсудний ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконну реалізацію наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупівлі, яка проводилась працівниками СБНОН Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі, по вулиці Дачна біля будинку № 31 в м. Могилів - Подільський за грошові кошти в сумі 50 грн. збув ОСОБА_11 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 981 від 6 жовтня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,66 г у перерахунку на висушену речовину.
16 вересня 2012 року близько о 12 год. 30 хв. підсудний ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконну реалізацію наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупівлі, яка проводилась працівниками СБНОН Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі, по вулиці Дачна біля будинку № 31 в м. Могилів -Подільський за грошові кошти в сумі 50 грн. збув ОСОБА_11 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 981 від 6 жовтня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 1,55 г у перерахунку на висушену речовину.
В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 просить змінити вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 жовтня 2013 року, включивши до мотивувальної частини вироку вказівку щодо визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 ,, рецидиву злочинів, посилаючись на те. що при призначенні покарання суд не врахував те. що ОСОБА_7 вже раніше засуджувався за умисний злочин.
В своїй апеляцій адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 зазначає що вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 жовтня 2013 року підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а справа підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину. Посилається на те. що суд не здобув достовірних доказів, які б беззаперечно підтверджували вину ОСОБА_7 в скоєні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, суд, посилаючись у вироку на матеріали оперативної закупівлі наркотичних засобів, не з'ясував питання щодо правомірності та правильності проведення такого оперативно-розшукового заходу. Також наявні в матеріалах справи дані щодо оперативної закупівлі наркотичних засобів не відповідають вимогам чинного законодавства, проте суд не звернув на це увагу.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; міркування прокурора щодо задоволення поданої ним апеляційної скарги зі змінами; думку засудженого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію останнього та просили її задовольнити, дослідивши всі апеляційні скарги та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляції державного обвинувача та адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, а справу доцільно направити Могилів-Подільському міжрайопрокурору для проведення додаткового розслідування.
Відповідно до ст.367 КПК України неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону є підставами для скасування вироку.
Відповідно до ст.368 КПК України однобічним та неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого.
Відповідно до ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку; якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 281 КПК України (1960 року) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Неповним визнається досудове слідство тоді, коли під час його провадження прокурором, слідчим всупереч вимогам ст. 22 та ст. 64 КПК України (1960 року) не були досліджені або були досліджені поверхнево чи однобічно обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Так, ухвалою Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2013 року , касаційні скарги прокурора , який брав участь у розгляді судом першої інстанції та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволено частково . Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25.12.2013 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному судовому розгляді кримінальної справи , на забезпечення виконання вимог ухвали Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.08.2014 року, зокрема з'ясування обставин заведення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_7 , оскільки відносно ОСОБА_7 проводились неодноразово оперативні закупівлі наркотичних засобів; встановлення між ОСОБА_7 та «покупцем» дзвінків, розмов або відсутність їх у дні оперативних закупівель було частково проведено судове слідство в порядку ст. 362 та глави 26 КПК України (в редакції 1960 року) .
В обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд поклав показання свідка ОСОБА_12 , який вказував, що факту збуту-купівлі наркосировини не бачив, оскільки знаходився в цей час з працівниками міліції. Висновок суду про збут засудженим наркотичних засобів ОСОБА_11 ґрунтуються показах останнього, який пояснив, що його зустрічі з ОСОБА_7 ніхто не бачив і не може підтвердити факти придбання наркотиків. Також ОСОБА_11 пояснив, що він перед кожною закупівлею дзвонив по мобільному телефону ОСОБА_7 , з яким домовлявся про зустріч. Ці факти нічим не підтверджуються.
При судовому розгляді справи недоліки досудового слідства не були помічені судом першої інстанції, крім того суд першої інстанції при розгляді справи та постановленні вироку допустив істотні порушення вимог КПК, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Так, з матеріалів справи вбачається і той факт, що грошові кошти, які видавалися ОСОБА_11 для проведення оперативної закупівлі, були оброблені люмінофорним порошком, також дану речовину виявлено на правій руці та лівій кишені шортів, в яких був одягнутий ОСОБА_7 , проте слідів даної речовини ні на руках , ні на одязі ОСОБА_11 виявлено не було.
Досудовим слідством не проводилася експертиза щодо того, чи речовина, виявлена на купюрах грошей та на руках та одязі засудженого є аналогічним.
Подрібнена сировина рослинного походження, яку доставляв ОСОБА_11 працівнику міліції за його вказівкою, не оглядалась, даних про вагу та об'єм цієї речовини в протоколах добровільної видачі не вказано. Тому висновки судово-хімічних експертиз під час яких досліджувались об'єкти, вилучені при проведені оперативних закупівель, як докази обвинувачення по кримінальній справі не можуть вважатись правомірними, отриманні незаконним шляхом і не можуть бути взяті до уваги при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
За таких обставин колегія суддів вважає, що судом вичерпані всі юридично-правові та процесуальні можливості по встановленню об'єктивної істини по справі та ухвалення законного судового рішення , і дана неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні. І в даному випадку кримінальну справу слід направити Могилів-Подільському міжрайопрокурору для проведення додаткового розслідування ,в ході якого необхідно з'ясувати обставини, при яких призначалась та проводилась оперативна закупівля, встановити чи було заведено ОРС відносно ОСОБА_7 , встановити дати, час зв'язку за допомогою мобільного телефону між «покупцем» та ОСОБА_7 та інші підтверджуючі це докази; встановити походження люмінофорного порошку, яким були оброблені кошти для оперативної закупівлі та одяг та руки ОСОБА_7 ; встановити кількість, вагу наркотичної речовини, придбану у ОСОБА_7 при оперативній закупівлі.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 374 КПК України визначено підстави та порядок скасування вироку (постанови) з поверненням справи прокурору , на додаткове розслідування.
Колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч. 2 та 307 ч. 2 КК України Могилів-Подільському міжрайопрокурору для проведення додаткового розслідування .
Суд, керуючись ст.. ст. 366,367,374 КПК України ( в редакції 1960 року),-
Апеляцію адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Скасувати вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 жовтня 2013 року, в частині засудження ОСОБА_7 за ст.ст. 186 ч. 2 та 307 ч. 2 КК України.
Повернути кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.ст. 186 ч. 2 та 307 ч. 2 КК України Могилів-Подільському міжрайопрокурору для проведення додаткового розслідування.
Постанова оскарженню не підлягає.
Судді :
З оригіналом вірно.