Справа №130/3342/13-к
Провадження №11-кп/772/711/2014
Головуючий в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
іменем України
22 грудня 2014 р. місто Вінниця
Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №12013010130000940 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 09.09.2013 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської міжрайонної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
- 22 березня 1989 року Бельцським міським судом МРСР за ч.2 ст.140 КК УРСР, ст.ст.145 ч.3, 146 ч.3, 39 КК МРСР до 8 (восьми) років позбавлення волі;
- 22 червня 1990 року Баришівським районним судом Київської області за ст.ст.206 ч.3, 222 ч.3, 42, 43 КК УРСР до 10 (десяти) років позбавлення волі;
- 08 червня 1995 року Бердичівським районним судом Житомирської області за ст.ст.17 ч.2, 229-1 ч.2, 43 КК України (в ред..1960 року) до 6 (шести) років 6 місяців позбавлення волі;
- 21 квітня 2008 року Житомирським районним судом Житомирської області з урахуванням змін, внесених ухвалами апеляційного суду Житомирської області від 24.06.2008 року та Верховного Суду України від 23.12.2008 року за ч.2 ст.289 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі; постановою Староміського районного суду міста Вінниці від 26 серпня 2011 року невідбута частина покарання замінена на обмеження волі на строк 2 (два) роки 1 місяць 20 днів; звільненого 07 вересня 2012 року на підставі постанови Крижопільського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2012 року умовно-достроково на 1 (один) рік 29 днів,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихст.ст.185 ч.2, 187 ч.1 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.187 КК України - 6 (шість) років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 (шести) років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 21 квітня 2008 року і остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 305 (триста п'ять) гривень 90 копійок процесуальних витрат на залучення експертів.
Вирішено питання про речові докази,-
ОСОБА_8 08 вересня 2013 року біля 17 години 00 хвилин в селі Мала Жмеринка Жмеринського району Вінницької області з метою заволодіння чужим майном проник в будинок АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 , де з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, а саме погрожуючи ножем вчинив напад на потерпілу, внаслідок чого заволодів майном останньої - грошовими коштами в розмірі 600 гривень та мобільним телефоном марки «Nokia 6070» вартістю 250 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 850 гривень.
Постановляючи вирок, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діяннях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «проникнення в житло», через що кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України та за ч.2 ст.185 КК України. На думку суду першої інстанції, після вчинення розбійного нападу, обвинувачений скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілої в будинку, вчинив таємне викрадення майна останньої.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.12.2013 року через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Просить постановити своє рішення, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.3 ст. 187 КК України, та призначити покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю. На підставі ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 21.04.2018 року та призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд вирішуючи питання про зміну кваліфікації дій обвинуваченого через відсутність кваліфікуючої ознаки «вчинення розбою з проникненням в житло» взяв до уваги виключно показання ОСОБА_8 та залишив поза увагою надані суду пояснення потерпілої ОСОБА_10 про те, що обвинувачений поза її волею проник всередину житлового будинку. Також на думку прокурора при призначенні покарання суд не врахував ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку та особу обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий злочин в період умовно дострокового звільнення від відбування покарання.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений порушує питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та направлення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. Зокрема, апелянт вказує на непослідовність показань потерпілої щодо обставин вчинення розбою з застосуванням ножа. Вважає, що в його діях наявний інших злочин, а саме таємне викрадення чужого майна.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, виступи інших учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
За клопотання прокурора та обвинуваченого апеляційним судом ухвалено рішення про здійснення часткового судового слідства, а саме в частині додаткового допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 та допиту свідка ОСОБА_11 , який не був допитаний судом першої інстанції, проте про допит останнього заявляв обвинувачений.
В ході судового слідства встановлено, що свідок ОСОБА_11 перебуває за межами Вінницької області та встановити його місцеперебування не виявилось можливим. Також було встановлено, що Потерпіла ОСОБА_10 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 у віці 77 років.
За таких обставин апеляційний суд обмежився додатковим допитом обвинуваченого та оголошенням показань потерпілої.
Так, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що він 08 вересня 2013 року біля 17.00 години в селі Мала Жмеринка Жмеринського району прийшов додому до ОСОБА_10 з метою отримання грошових коштів в розмірі 500 гривень, які остання нібито була йому винна за виконання певних доручень. Пройшовши в будинок він поставив до потерпілої вимогу про передачу грошей, на що останні відповіла, що жодних коштів у неї немає. Знаючи про місцезнаходження грошей, він не здійснюючи жодних насильницьких дій відносно потерпілої, побачивши, що остання вийшла з будинку, пройшов до кімнати, де з буфету взяв кошти в розмірі 600 гривень. При цьому не забрав інші кошти та коштовності, які там же знаходились. Пізніше він також забрав мобільний телефон потерпілої. За таких обставин вважає, що його дії слі кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна.
З оголошених в судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції показань потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що обвинувачений без її запрошення пройшов в приміщення житлового будинку та зачинив за собою двері на внутрішній замок. Після цього ОСОБА_8 взяв її за комір та погрожуючи кухонним ножем, який вийняв з кишені, почав вимагати в неї гроші. Злякавшись останнього, вона сама передала йому кошти в розмірі 600 гривень. Після цих дій обвинувачений продовжував вимагати у неї кошти, внаслідок чого вона запропонувала останньому самому їх шукати. Скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_8 , який пройшов до іншої кімнати, вона вибігла на подвір'я, де стала гукати сусідку ОСОБА_12 , якій розповіла про напад. Через деякий час ОСОБА_8 вийшов з будинку та пішов.
Такі ж обставини були встановлені судом першої інстанції, проте його висновку про необхідність зміни кваліфікації дій обвинуваченого не відповідають встановленим обставинам кримінального правопорушення.
Так, відповідно до диспозиції частини 3 ст. 187 КК України та роз'яснень, які містяться у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення у них з метою вчинення крадіжки, грабежу чи розбою. Таке вторгнення може здійснюватися будь-яким способом: таємно або відкрито, як з подоланням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, шляхом обману, з використанням підроблених документів тощо, а також за допомогою різних знарядь, які дають змогу винній особі викрадати майно із житла, іншого приміщення або сховища без входу до нього.
Вирішуючи питання про наявність в діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з'ясувати, з якою метою особа опинилася в житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме до неї виник умисел на вчинення крадіжки, грабежу та розбою. Проникнення до вказаних об'єктів має місце тоді, коли протиправне вторгнення до них здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 прийшов до будинку потерпілої ОСОБА_10 з метою отримання коштів, про що самостійно пояснив обвинувачений. Таким чином умисел на заволодіння чужим майном у обвинуваченого виник до його приходу до будинку потерпілої, що свідчить про умисел останнього на заволодіння чужим майном з проникненням в житло.
З урахуванням наведеного, суд також не дав належної оцінки показанням у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 без запрошення та раптово для неї зайшов у будинок, одразу зачинив двері зсередини, продемонстрував потерпілій ніж та погрожуючи його застосуванням, став вимагати гроші й обшукувати приміщення.
Такі дії засудженого свідчать про необґрунтованість висновку суду про відсутність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки розбою як проникнення до житла.
Крім цього, дійшовши висновків про вчинення ОСОБА_8 крадіжки мобільного телефону, суд не взяв до уваги, що всім викраденим майном засуджений заволодів у ході розбійного нападу. Такі дії охоплювалися єдиним умислом і були здійсненні безпосередньо в результаті погрози ОСОБА_10 застосуванням ножа, тобто насильства, небезпечного для життя і здоров'я. Злякавшись реалізації такої погрози, потерпіла віддала ОСОБА_8 гроші і покинула будинок, що дало йому змогу безперешкодно обшукати помешкання і заволодіти також телефоном.
На кваліфікацію відповідних дій як розбою не впливають ті обставини, що намір на викрадення телефону виник у засудженого в процесі вчинення злочину і ОСОБА_10 не була очевидцем заволодіння таким майном.
Виходячи з наведеного, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 185 КК України, суд застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував такий закон, що згідно з п.2 ч.1 ст. 438 КПК України вже саме по собі є підставою для скасування судового рішення.
Таким чином дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.3 ст.187 КК України як розбій - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в житло.
Стосовно ж доводів апеляційної скарги обвинуваченого про неправильну, на його думку кваліфікацію дій, апеляційний суд знаходить їх безпідставними та такими, що не ґрунтуються на законі. Так, і під час судового провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_8 пояснював, що він передавав словесну вимогу потерпілій ОСОБА_10 про передачу грошей. За таких обставин його твердження про таємне викрадення майна є нікчемними. Крім того з урахуванням показань потерпілої про обставини вчинення злочину повністю доведена його вина у вчиненні розбійного нападу, поєднаного з погрозою застосування насильства та з проникненням в житло.
З вищенаведених підстав не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про перекваліфікацію його дій на ч.2 ст.185 КК України.
Відповідно до ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, необхідності застосування більш суворого покарання.
Призначаючи покарання суд враховує суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України вчинений ОСОБА_8 злочин є особливо тяжким, особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання, має непогашені судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, вчинив нове кримінальне правопорушення під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом'якшують покарання, апеляційним судом не встановлені. Оскільки злочин (кримінальне правопорушення) вчинено стосовно ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , апеляційним судом встановлено, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК України є вчинення злочину відносно особи похилого віку.
За наведених обставин з урахуванням особи обвинуваченого, останньому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції частини 3 статті 187 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання засудженого.
Також, оскільки ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 21 квітня 2008 року, остаточне покарання слід призначити з урахуванням положень ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд-
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської міжрайонної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 грудня 2013 року у кримінальному провадженні №12013010130000940 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 09.09.2013 року, по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 187 ч.1 КК України скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, яка є його власністю.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 21 квітня 2008 року і остаточне покарання призначити у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.
Судді:
З оригіналом вірно: