Справа №586/963/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/632/14 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
18 грудня 2014 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
з участю прокурора - ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 120014200250000257 від 19 серпня 2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 20 жовтня 2014 року,
яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянин України, українець,
уродженець та мешканець
АДРЕСА_1 , не має судимості
визнаний винним за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України та призначено покарання
- за ст. 307 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, крім житла;
- за ст. 309 ч. 2 КК України - два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням та визначено іспитовий строк 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати в розмірі 737 гривень на користь держави за проведення експертизи.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_8 близько 19 годин 9 серпня 2014 року, зірвавши на присадибній ділянці по місцю проживання в АДРЕСА_1 , гілку коноплі і з метою подальшого вживання цього наркотичного засобу приніс до свого знайомого ОСОБА_9 , який проживав по АДРЕСА_1 .
В цей же день, висушивши частину гілки коноплі, ОСОБА_8 через «бульбулятор» разом з ОСОБА_9 шляхом куріння вжили особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс».
Невикористану частину гілки коноплі, тобто особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_10 збув ОСОБА_9 для самостійного вживання.
12 серпня 2014 року в літній кухні домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 -Буда було виявлено працівниками міліції особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 0,98 грн., який йому збув напередодні ОСОБА_8 .
Осінню 2010 року ОСОБА_8 на подвір'ї свого господарства по АДРЕСА_3 -Буда помітив рослину дикоростучої коноплі і, достовірно знаючи, що це є наркотичний засіб, зірвав її і зберігав на горищі будинку по місцю свого проживання без мети збуту.
18 серпня 2014 року під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_8 в будинку по АДРЕСА_3 -Буда була виявлена та вилучена висушена подрібнена речовина рослинного походження та пристрій для вживання наркотичних засобів. Маса вилученого під час обшуку особливо небезпечного наркотичного засобу склала 0,402 гр.
В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_7 просить вирок Середино-Будського районного суду від 20 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить виключити з резолютивної частини вироку, як невідповідаюче вимогам ст. 77 КК України призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України посилання кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний» наркотичний засіб.
Заслухавши суддю-доповідача про обставини кримінального провадження та зміст поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 ч. 1 КК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 ч. 1 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин встановлених судом відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю зібраних і досліджених в судовому засіданні доказів. Правильність кваліфікації дій обвинуваченого у поданій апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, як і не оспорюється призначення ОСОБА_8 за сукупністю злочинів покарання та звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про допущення судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та безпідставне посилання при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України на кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний» наркотичний засіб.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є : застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, суд, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, призначив йому покарання, застосувавши вимоги ст. 69 КК України у виді 3-х років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла. За ч. 2 ст. 309 КК України суд призначив покарання у виді 2-х років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд остаточно ОСОБА_8 призначив покарання у виді 3-х років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла. На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановив іспитовий строк 2 роки.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги, що відповідно до вимог ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання можуть бути призначені додаткові покарання: у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Перелік додаткових покарань, зазначених у ст. 77 КК України, є вичерпним, а тому така додаткова міра покарання, як конфіскація майна за умов застосування ст. 75 КК України, не може бути застосована, але суд помилково її призначив. У зв'язку з порушенням судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні шляхом виключення резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Окрім цього, суд першої інстанції, вірно кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, вказав, що він вчинив незаконне придбання, виготовлення, зберігання «особливо небезпечного» наркотичного засобу канабісу без мети збуту, повторно, та не звернув уваги на те, що диспозиція ст. 309 КК України не містить посилання на таку кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний» наркотичний засіб і помилково її вказав.
Колегія суддів приходить до висновку, що судом була допущена помилка, а тому вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний».
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Середино - Будського районного суду Сумської області від 20 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 і за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Вважати засудженим ОСОБА_8 :
- за ст. 307 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 3-х років позбавлення волі;
- за ст. 309 ч. 2 КК України до 2-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком 2 роки.
Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний».
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її оголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4