Справа: № 826/12339/14 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.
Суддя-доповідач: Земляна Г.В.
Іменем України
18 грудня 2014 року м. Київ
колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г.В.
суддів Горбань Н.І., Межевича М.В.
за участю секретаря Скалецької І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "М.С.Л." на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 жовтня 2014 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "М.С.Л." до Міністерства фінансів України про визнання протиправним та скасування розпорядження Міністерства фінансів України,-
Товариство з обмеженою відповідальністю "М.С.Л." (далі по тексту - Позивач), звернулося до суду з позовом до Міністерства фінансів України про визнання протиправним та скасування розпорядження Міністерства фінансів України від 20.02.14р. №4 «Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей».
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 жовтня 2014 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням представник Товариства з обмеженою відповідальністю "М.С.Л." подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову про задоволення позову в повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, осі, що з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню в частині з ухваленням нового рішення в цій частині з таких підстав.
Згідно зі п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 статі 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Позивач є оператором державних лотерей, який здійснює господарську діяльність з випуску та проведення державних лотерей на підставі ліцензії Міністерства фінансів України від 02.09.2013 р. серія АВ №446755.
Міністерством фінансів України на підставі наказу від 25.11.2014 р. №958 «Про затвердження Плану проведення Міністерством фінансів України перевірок операторів лотерей на 2014 рік» та на виконання наказу від 25.01.2014 р. №23 «Про проведення планової перевірки Позивача» проведено перевірку додержання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, за результатами якої складено акт від 13.02.2014 р. №20.
На підставі акту перевірки від 13.02.2014р. №20 відповідачем прийнято Розпорядження від 20.02.2014 р. №4 «Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей», відповідно до якого: Позивача зобов'язано забезпечити:
- виконання вимог пп.5.1.3. п.5.1. гл.5 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України від 12.12.2002 р. № 128/1037, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 25.12.2002 р. №1005/7293, відповідно до якого: «Виграшні лотерейні білети та інші документи, що засвідчують право участі у лотереї, за якими переможцям лотереї сплачені виграші, обов'язково мають бути повернуті розповсюджувачами оператору і зберігатися останнім у порядку і протягом строків передбачених чинним законодавством для бухгалтерських (розрахункових) документів»;
- подання відповідно до абзацу першого пункту 3.5 глави 3 Ліцензійних умов змін та доповнень до умов випуску та проведення лотерей (у тому числі умов випуску та проведення лотерей викладених у новій редакції), оформлені окремим документом після їх затвердження;
- виконання вимог п.3.9 гл.3 Ліцензійних умов, відповідно до якого «Оператор повідомляє Міністерство фінансів України про початок випуску кожної лотереї упродовж тижня з моменту отримання першої сплати участі у лотереї від гравців із зазначенням кількості, нумерації (серії,номер) випущених лотерейних білетів» ( з урахуванням вимог абзацу 2 п.3.7 щодо самостійного визначення оператором в умовах випуску та проведення лотерей дати початку реалізації білетів лотереї (або її окремої серії) та/або дати початку сплат участі у цій лотереї через електронну систему);
- виконання під час проведення тиражних лотерей підпункту 4.4.1 п.4.4 гл.4 Ліцензійних умов, відповідно до якого: «Розіграш тиражу лотереї має проводитися в прямому телевізійному ефірі (або в телевізійному записі з подальшою обов'язковою трансляцією результатів) у присутності тиражної комісії, яка складається з представників органу ліцензування (або уповноважених осіб) або інших Центральних органів виконавчої влади та громадськості»;
- виконання вимог пункту 3.3 глави 3 Ліцензійних умов щодо проведення операторами на території України лотерей відповідно до їх умов випуску та доведення, зокрема забезпечення дотримання передбачених умовами вимог щодо надання відповідей на претензії гравців у строки, передбачені Законом України «Про звернення громадян» ;
- подання відповідно до абзацу десятого пункту 5.2 Ліцензійних умов Міністерству фінансів України інформації у письмовій формі про всі зміни даних зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії, разом з засвідченими в установленому порядку копіями, які підтверджують такі зміни;
- виконання вимог абзацу першого пункту 3.3 глави 3 Ліцензійних умов, відповідно до якого: «Проведення оператором на території України лотереї умови випуску та проведення якої не долучені Міністерством фінансів України до ліцензійної справи цього оператора, не допускається»;
- виконання вимог пункту 3.7 глави 3 Ліцензійних умов, згідно з яким: «Умови випуску та проведення лотереї, які долучені Міністерством фінансів України до ліцензійної справи оператора, підлягають обов'язковому опублікуванню оператором у загальнодержавному друкованому засобі масової інформації протягом 15-денного строку з дня їх долучення до ліцензійної справи, але не пізніше ніж за тиждень до дати початку реалізації лотерейних білетів та/або дати початку прийняття сплат участі у цій лотереї через електронну систему», в частині своєчасності опублікування умов випуску та проведення лотерей;
- виконання вимог підпункту 4.3.10 пункту 4.3 глави 4 Ліцензійних умов відповідно до якого: «Розповсюджувачі - фізичні особи при розповсюдженні лотерейних білетів повинні мати при собі книгу обліку розрахункових операцій видану оператором»;
- виконання вимог пункту 3.3 глави 3 Ліцензійних умов, щодо проведення операторами на території України лотерей відповідно до їх умов випуску та проведення, зокрема забезпечення дотримання передбаченого умовами проведення лотерей запланованого кошторису доходів і витрат на проведення лотереї згідно з підпунктом 3.3.5 пункту 3.3 глави 3 Ліцензійних умов;
- виконання вимог п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов, відповідно до якого: «Формування статутного капіталу оператора може здійснюватись виключно шляхом грошових внесків»;
- виконання вимог підпункту 4.3.5 пункту 4.3 глави 4 Ліцензійних умов, відповідно до якого: «У точках розповсюдження лотерейних білетів та/або прийняття сплат участі у лотереї через електронну систему розміщується потрібна для гравців інформація: перелік лотерей, які розповсюджуються, ксерокопія ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення цих лотерей, розмір стати участі у лотереї (ціна білетів), результати проведення кожного розіграшу тиражів лотереї із зазначенням кількості виграшів та їх розмірів, місцезнаходження найближчої філії оператора, місцезнаходження оператора або його головного підприємства та номери телефонів, за якими можна звернутись для уточнення інформації про умови випуску та проведення лотерей, а також із зауваженнями і пропозиціями».
Не погоджуючись з вказаним розпорядженням Позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, прийшов до висновку, що відповідно до норм чинного законодавства відповідач наділений повноваженнями щодо призначення та проведення планових перевірок, які оформлюються відповідним актом, на підставі яких Міністерство фінансів України уповноважене видавати розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов (у разі їх виявлення), а оскаржуване розпорядження відповідає нормам чинного законодавства України.
Колегія суддів не в повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст. 86 КАС України).
Відповідно до частини сьомої статі 7 Закону України «Про основні засади державно нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», на підставі акта, складеного результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинене виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснених заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу, а у випадках, передбачених законом, також звертається у порядку та строки, встановлені законом, до адміністративного суду з позовом щодо підтвердження обґрунтованості вжиття до суб'єкта господарювання заходів реагування, передбачених відповідним розпорядчим документом.
Розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю), відповідно до частини дев'ятої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», - це обов'язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки.
Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, згідно із статтею 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», - це рішення органу ліцензування про необхідність усунення ліцензіатом у встановлені строки порушень ліцензійних умов.
Таким чином, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов є письмовим рішенням відповідного органу державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (органу ліцензування) про усунення виявлених під час проведення заходу контролю порушень ліцензійних умов.
Відповідно до підпункту 4.1.1 пункту 4.1 Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджених спільним наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року № 128/1037, у разі усунення виявлених перевіркою порушень Ліцензійних умов до прийняття розпорядження про їх усунення та надання Міністерству фінансів України або Державному комітету з питань регуляторної політики чи його регіональним представництвам відповідних документів у письмовій формі розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов не видається.
Отже, до розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей можуть включатись виключно порушення, допущені ліцензіатом господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, які на момент винесення органом ліцензування такого розпорядження не були усунуті ліцензіатом.
Колегія суддів, досліджуючи оскаржуване розпорядження з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, прийшла до наступних висновків.
Питання проведення державних лотерей на території України регламентовані на сьогодні Законом України «Про державні лотереї в Україні» та Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, що затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України від 12.12.2002р. № 128/1037 (з наступними змінами) і діють в частині, що не суперечить Закону України «Про державні лотереї в Україні».
Так, вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача виконати вимоги пп.5.1.3. п.5.1. гл.5 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України від 12.12.2002 року №128/1037, суд першої інстанції, прийшов до висновку, що відповідачем правомірно зобов'язано позивача забезпечити виконання пп.5.1.3. п.5.1 гл.5 Ліцензійних умов.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.
За змістом ст.8 Закону України від 06.09.2012, № 5204-VI "Про державні лотереї в Україні", розповсюджувач державної лотереї - юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов'язані з розповсюдженням державних лотерей.
Оператор державних лотерей - юридична особа - суб'єкт підприємницької діяльності, що одержала право на проведення державних лотерей у порядку, визначеному цим Законом.
Відповідно до ч.3 ст.6 Закону № 5204-VI, оператор державних лотерей забезпечує додержання фінансово-економічних, технологічних та організаційних нормативів, встановлених ліцензійними умовами.
При цьому п. 4 ст. 6 Закону № 5204-VI, встановлено, що ведення та подання статистичної та бухгалтерської звітності щодо проведення державних лотерей, руху лотерейних білетів та коштів у порядку, визначеному законодавством, забезпечують оператори державних лотерей.
Відповідно до п.1.1. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12.12.2002, №128/1037 (далі по тексту - Ліцензійні умови), дія цих Ліцензійних умов поширюється на всіх суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність з випуску та проведення лотерей на території України. Зазначені Ліцензійні умови не поширюються на проведення на безоплатній основі розіграшів серед покупців товарів (послуг) з видачею виграшів у готівковій або майновій формі, які проводяться з метою реклами.
Відповідно до п.4.3.9.Ліцензійних умов, у разі порушення розповсюджувачами лотерей вимог нормативно-правових актів, що регламентують випуск та проведення лотерей, у десятиденний термін оператор повинен вжити заходів щодо усунення таких порушень, включаючи припинення відносин з такими розповсюджувачами та вилучення у них нерозповсюджених лотерейних білетів.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством України передбачено обов'язок оператора забезпечувати дотримання розповсюджувачами нормативів, встановлених ліцензійними умовами.
Відповідно до пп.5.1.3 п.5.1 гл. 5 Ліцензійних умов виграшні лотерейні білети та інші документи, що засвідчують право участі у лотереї, за якими переможцям лотереї сплачені виграші, обов'язково мають бути повернуті розповсюджувачами оператору і зберігатися останнім у порядку і протягом строків, передбачених чинним законодавством для бухгалтерських (розрахункових) документів.
Як вбачається з акту перевірки та встановлено судом першої інстанції, в ході проведення перевірки Позивача, у пункті розповсюдження державних лотерей Позивача, за адресою: м. Київ, вул. Верхній Вал, 30 були відсутні виграшні лотерейні білети державної лотереї, за якими переможцям цих лотерей сплачені виграші, що в свою чергу, унеможливлює їх повернення оператору.
Вказана обставина не заперечується сторонами по справі.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з метою усунення порушень чинного законодавства, відповідачем правомірно зобов'язано позивача забезпечити виконання пп.5.1.3. п.5.1 гл.5 Ліцензійних умов.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на ту обставину, що в даному випадку порушення було допущено розповсюджувачем державних лотерей, оскільки чинним законодавством України передбачено обов'язок оператора забезпечувати дотримання розповсюджувачами нормативів, встановлених ліцензійними умовами.
Вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача забезпечити подання відповідно до абзацу першого пункту 3.5 глави 3 Ліцензійних умов змін та доповнень до умов випуску та проведення лотерей (у тому числі умов випуску та проведення лотерей викладених у новій редакції), оформлені окремим документом після їх затвердження, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обов'язок оператора щодо подання до Міністерства фінансів України впродовж десяти днів після затвердження змін та доповнень до умов випуску та проведення лотереї встановлений спеціальним законом, що свідчить про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного розпорядження в цій частині.
Колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Пунктом 3.5 гл.3 Ліцензійних умов передбачено, що оператор може вносити зміни і доповнення до умов випуску та проведення лотереї (у тому числі з викладенням їх у новій редакції) за умови, якщо вони не обмежують прав гравців порівняно з попередніми умовами, не суперечать чинному законодавству, в тому числі вимогам цих Ліцензійних умов. Зміни та доповнення оформляються окремим документом і впродовж десяти днів після затвердження його оператором подаються до Міністерства фінансів України у двох примірниках.
Міністерство фінансів України долучає зміни і доповнення до умов випуску та проведення лотерей до ліцензійної справи або пропонує оператору доопрацювати їх протягом трьох робочих днів відповідно до вимог чинного законодавства та цих Ліцензійних умов. У разі незгоди оператора щодо доопрацювання змін і доповнень до умов випуску та проведення лотерей Міністерство фінансів України вмотивовано відмовляє у їх долученні до ліцензійної справи не пізніше ніж через 10 робочих днів з моменту надходження їх до Міністерства фінансів України від оператора.
Зміни та/або доповнення до умов випуску та проведення лотереї набирають чинності з дня їх долучення Міністерством фінансів України до ліцензійної справи оператора, якщо інше не передбачено в самих змінах та/або доповненнях, але не раніше дня їх долучення до ліцензійної справи.
За умови долучення до ліцензійної справи затверджених наказом оператора змін та/або доповнень до умов випуску та проведення лотереї, Міністерство фінансів України протягом 10 робочих днів після дня їх надходження до Міністерства фінансів України надсилає оператору письмове повідомлення разом із примірником цих змін та/або доповнень з відміткою про їх долучення до ліцензійної справи.
Разом з цим, суд першої інстанції помилково не врахував, що норми Ліцензійних умов, які стосуються долучення до ліцензійної справи умов проведення державних лотерей, змін та/або доповнень до них (пункти 3.5, 3.6), суперечать нормам Закону України «Про державні лотереї в Україні», а тому не діють в силу вимог ст. 15 вказаного Закону.
Так, Закон України «Про державні лотереї в Україні» (стаття 6) до виключних напрямів діяльності операторів державних лотерей відносить розроблення та затвердження умов проведення державних лотерей (випуск державних лотерей). Разом із тим, під умовами проведення державних лотерей в означеному вище законі розуміється локальний акт оператора державних лотерей, що визначає правила гри і порядок проведення державної лотереї, затверджується оператором державних лотерей відповідно до законодавства.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про державні лотереї в України», принцип гласності передбачає попереднє розігруванню обов'язкове оприлюднення умов проведення державної лотереї та інформації щодо призів (призового (виграшного) фонду), наявність незалежного громадського контролю за розігруванням призів під час проведення розіграшу, а також обов'язкове оприлюднення результатів розіграшів тиражів. Згідно із статтею 1 цього ж закону, приз (виграш) - це кошти, майно, майнові чи немайнові права, які підлягають виплаті (видачі) гравцю у разі його виграшу в державну лотерею відповідно до оприлюднених умов її проведення.
Разом із тим, відповідно до статті 5 Закону України «Про державні лотереї в Україні» лотерея набуває статусу державної з моменту опублікування затверджених оператором державних лотерей умов проведення такої лотереї.
Тобто, означений вище закон вимагає від операторів вчинення тільки таких дій відносно умов проведення державної лотереї як: а) розроблення оператором умов проведення державної лотереї (стаття 6); б) затвердження оператором умов проведення державної лотереї (стаття 1, 5, 6); в) оприлюднення/опублікування оператором умов проведення державної лотереї (стаття 1, 3, 5).
Отже, Закон України «Про державні лотереї в Україні» не покладає на операторів лотерей обов'язку погоджувати умови проведення державних лотерей, які є їх внутрішнім (локальним) актом, із будь-яким органом державної влади, у тому числі з Міністерством фінансів України, а також не покладає на них обов'язку проходити процедуру долучення до ліцензійної справи умов проведення державних лотерей, змін та/або доповнень до умов проведення державних лотерей.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державні лотереї в Україні» умови проведення державної лотереї є локальним актом оператора державних лотерей, які ним затверджуються відповідно до законодавства, а згідно із ст. 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», позивач, як оператор державних лотерей, що проводив державні лотереї до набрання чинності цим законом, має право продовжувати проводити державні лотереї після закінчення строку дії ліцензії у разі відсутності нормативно-правових актів, необхідних для видачі нової ліцензії на цей вид діяльності, але не більше ніж протягом трьох місяців з дня набрання такими нормативними актами чинності.
Згідно зі ст. 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні» до приведення у відповідність із цим Законом закони України, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
Таким чином, Ліцензійні умови як підзаконний нормативно-правовий акт України, починаючи з 06.10.2012 р., діють виключно в тій частині, що не суперечить Закону України «Про державні лотереї в Україні».
Оскільки норми Ліцензійних умов, які стосуються долучення до ліцензійної справи умов проведення державних лотерей, змін та/або доповнень до них (пункти 3.5, 3.6), суперечать нормам Закону України «Про державні лотереї в Україні», а тому не діють, то оператори державних лотерей з дня набрання чинності Законом України «Про державні лотереї в Україні» не зобов'язані проходити процедуру долучення до ліцензійної справи умов проведення державних лотерей, змін та/або доповнень до них.
Зазначена позиція також підтверджується листом від 29 січня 2014 року № 04-30/10-1254 Комітету Верховної Ради України з питань податкової та митної політики, в якому Комітет надав роз'яснення, що норми Ліцензійних умов, які стосуються долучення до ліцензійної справи умов проведення державних лотерей, змін та доповнень до них, зокрема, п.3.5, суперечать нормам Закону України «Про державні лотереї в Україні», а тому не діють (не підлягають застосуванню). У зв'язку з цим, оператори державних лотерей, з дня набрання чинності Законом України «Про державні лотереї», не зобов'язані проходити процедуру доручення до ліцензійної справи умов проведення державних лотерей, змін та/або доповнень до них (а.с.88-90 т.1).
Враховуючи викладене колегія суддів вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню пункт 2 оскаржуваного розпорядження.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково не погодився з доводами позивача відносно відсутності у позивача, законодавчо-визначеного обов'язку щодо подання до Міністерства фінансів України, оператором впродовж десяти днів після затвердження змін та доповнень до умов випуску та проведення лотереї та прийшов до неправомірного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного розпорядження в цій частині.
Щодо зобов'язання позивача виконати вимоги п.3.9 гл.3 Ліцензійних умов, суд першої інстанції прийшов до висновку про відповідність п.3 Розпорядження №4 від 20.02.14р. вимогам чинного законодавства.
Колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком суду першої інстанції з таких підстав.
Як встановлено під час перевірки та не заперечується сторонами під час розгляду справи, Позивачем у повідомленнях оператора державних лотерей від 18.03.14р. №234 не зазначено дату початку випуску лотерей «Подвійний шанс» та «Чародійна дев'ятка», що, на думку, відповідача свідчить про порушення п.3.9.Ліцензійних умов.
Згідно наданими документами оператор упродовж тижня з моменту отримання першої сплати участі у лотереї по двом лотереям повідомив Міністерство фінансів України про початок випуску кожної лотереї.
Відповідно до пункту 3.9 Ліцензійних умов, оператор повідомляє Міністерство фінансів України про початок випуску кожної лотереї упродовж тижня з моменту отримання першої сплати участі у лотереї від гравців із зазначенням кількості, нумерації (серія, номер) випущених лотерейних білетів.
Тобто, колегія суддів приходить до висновку, що, вказаний пункт не передбачає обов'язкової вимоги до змісту повідомлення оператора про початок випуску державної лотереї як зазначення дати початку випуску державної лотереї, так як Умови передбачають тільки тижневий термін на повідомлення про початок випуску лотерей, що і було зроблено позивачем.
Більш того, як вбачається з висновків акту перевірки, відповідачем не встановлено жодного факту порушення Апелянтом пункту 3.9 Ліцензійних умов, навпаки, апелянт, як того вимагає пункт 3.9 Ліцензійних умов, повідомив Відповідача про початок випуску означених вище державних лотерей, що вбачається з акту перевірки (а.с.53 т.1).
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апелянтом не було порушено пункту 3.9 Ліцензійних умов, а тому пункт 3 Розпорядження підлягає скасуванню.
Вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача забезпечити виконання під час проведення тиражних лотерей підпункту 4.4.1 п.4.4 гл.4 Ліцензійних умов, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем під час розгляду справи не спростовано доводи відповідача щодо порушення вказаного підпункту Ліцензійних умов, а перевіркою встановлено, що Позивач забезпечує трансляцію лише результатів розіграшу (а не самого розіграшу) тиражів державної лотереї «Гонка на гроші».
Колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком суду першої інстанції зважаючи на таке.
Відповідно до п.10 ст.1 Закону № 5204-VI, тираж - це проміжок часу, що розпочинається датою прийняття ставок на черговий розіграш призового (виграшного) фонду тиражу тиражної лотереї та закінчується в останній день виплати призів, встановлений відповідно до умов проведення державної лотереї. Тираж включає здійснення операцій, спрямованих на прийняття ставок, формування призового фонду тиражу, розіграш призового (виграшного) фонду, виплату призів за результатами такого розіграшу, а також інші операції, пов'язані з проведенням тиражу тиражної лотереї;
Розіграш призового (виграшного) фонду лотереї - процес, який проводиться оператором лотереї після розповсюдження лотерейних білетів (інших засобів, які дозволяють засвідчити участь у лотереї, якщо вони передбачені умовами лотереї), прийняття плати за гру та який спрямований на визначення переможця (переможців) розіграшу лотереї
У тиражній лотереї розіграш призового (виграшного) фонду лотереї здійснюється шляхом генерації випадковим характером виграшної ігрової комбінації, яку гравець з метою виявлення свого виграшу повинен порівняти з ігровою комбінацією, визначеною гравцем для участі в даному розіграші.
У миттєвій лотереї розіграш призового (виграшного) фонду лотереї полягає у виявленні гравцем прихованої ігрової комбінації, яка закладена в лотерейному білеті (іншому засобі, який передбачений умовами лотереї) на стадії його виготовлення (п.20 ст.1 № 5204-VI).
Підпунктом 4.4.1 п.4.4. гл.4 Ліцензійних умов встановлено, що розіграш тиражу лотереї має проводитися в прямому телевізійному ефірі (або в телевізійному записі з подальшою обов'язковою трансляцією результатів) у присутності тиражної комісії, яка складається з представників органу ліцензування (або уповноважених осіб) або інших центральних органів виконавчої влади та громадськості.
Телевізійний розіграш безтиражної лотереї має проводитися в прямому телевізійному ефірі або у телевізійному записі з обов'язковою подальшою трансляцією результатів такого розіграшу.
Розігрування безтиражної лотереї проводиться у присутності комісії, кількісний склад якої повинен складати не менше ніж 3 особи. До складу комісії можуть входити представники оператора, органу ліцензування, інших органів виконавчої влади або представники громадськості.
При цьому, ні підпункт 4.4.1 Ліцензійних умов, ні будь-який інший пункт/підпункт Ліцензійних умов не встановлюються вимог (обмежень): а) щодо способу трансляції результатів розіграшу тиражу державної лотереї (телеканал, мережа Інтернет, пункти розповсюдження тощо); б) щодо телевізійних каналів, на яких може здійснюватись трансляція результатів розіграшів тиражів державної лотереї в) щодо часу трансляції на телевізійних каналах результатів розіграшів тиражів державної лотереї (ранок, день, вечір, ніч чи конкретні часові обмеження); г) щодо граничного строку, протягом якого результати розіграшу тиражу державної лотереї повинні бути протрансльовані, відраховуючи з моменту фактичного закінчення проведення розіграшу тиражу. Тобто, Ліцензійні умови, передбачаючи обов'язкову трансляцію результатів розіграшу тиражу державної лотереї, не встановлюють жодних обмежень/вимог до такої трансляції.
Тобто, позивач, який має право проводити державні лотереї, повинен проводити розіграш тиражу лотереї в прямому телевізійному ефірі або в телевізійному записі з обов'язковою трансляцією результатів розіграшу тиражу лотереї.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, на виконання вимог підпункту 4.4.1 Ліцензійних умов позивач забезпечує трансляцію результатів розіграшу кожного тиражу цієї державної лотереї на українському телевізійному каналі « 1+1» та в пунктах розповсюдження білетів цієї державної лотереї. Факт трансляції результатів розіграшів тиражів державної лотереї «Гонка на гроші» підтверджується, зокрема, наявним у матеріалах справи записом і не заперечується сторонами.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представники сторін підтвердили ту обставину, що позивачем здійснювалась трансляція результатів розіграшів тиражів державної лотереї «Гонка на гроші».
Тобто, за результатом проведеної перевірки відповідачем не було встановлено жодного факту нездійснення позивачем трансляції результатів розіграшу державної лотереї «Гонка на гроші».
Суд першої інстанції безпідставно не врахував положення ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, посилаючись на неспростування позивачем доводів відповідача про порушення пп. 4.4.1. глави 4 Ліцензійних умов, та виходив з покладання обов'язку доказування на позивача, у зв'язку чим припустився порушення приписів ст. 71 КАС України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не було допущено порушень пп.4.4.1 п.4.4 Ліцензійних умов.
Крім того, під час перевірки встановлено, що розіграші тиражів державної грошової числової лотереї «Гонка за гроші» транслюються на моніторах, які не є невід'ємною частиною центральної системи товариства та не належить до ефірного телебачення. Щодобово проводяться до 90 розіграшів тиражів лотереї «Гонка на гроші» з інтервалом близько 5 хвилин.
Відповідно до наказу Позивача від 26.06.10р. №168/1 «Про затвердження складу тиражної комісії державної числової лотереї «Гонка на гроші» у період з 01.07.10р.-30.09.10р.» створена тиражна комісія державної лотереї «Гонка на гроші» у складі трьох осіб: представника центрального органу виконавчої влади та двох представників громадськості.
Та відповідачем зроблено висновок про те, що член комісії громадянин ОСОБА_2 (представник громадськості) не міг бути присутнім а розіграші кожного тиражу лотереї «Гонка на гроші».
Колегія суддів вважає, що вказаний висновок ґрунтується лише на припущеннях відповідача, не підтверджений матеріалами справи, а тому помилково прийнятий до уваги судом першої інстанції як доказ порушення позивачем пп.4.4.1 п.4.4 Ліцензійних умов.
Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про протиправність п.4 оскаржуваного розпорядження № 4 від 20.02.2014 року та його скасування.
Щодо вимоги оскаржуваного розпорядження відносно зобов'язання позивача виконати вимоги пункту 3.3 глави 3 Ліцензійних умов щодо проведення операторами на території України лотерей відповідно до їх умов випуску та доведення, зокрема забезпечення дотримання передбачених умовами вимог щодо надання відповідей на претензії гравців у строки, передбачені Законом України «Про звернення громадян», суд першої інстанції прийшов до висновку про порушення Позивачем ст. 20 Закону України «Про звернення громадян».
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині та зазначає наступне.
Так, перевіркою встановлено та не заперечується сторонами по справі, що гр. ОСОБА_3 подано до Позивача звернення, яке отримано останнім 30.04.13р.
Відповідь на вказане звернення надана Позивачем тільки 10.06.13р.
Статтею 20 вказаного закону встановлено, що звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п'ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п'яти днів.
Так, представник Позивача в суді апеляційної інстанції пояснила, що строк розгляду звернення було продовжено до сорока дні, про що повідомлено заявника листом.
Однак, в порушення ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, копію вказаного листа не було надано позивачем ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення позивачем строку розгляду звернення, встановлених ст. 20 Закону України «Про звернення громадян».
Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування п.5 оскаржуваного розпорядження.
Вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача забезпечити подання, відповідно до абзацу десятого пункту 5.2 Ліцензійних умов, Міністерству фінансів України інформації у письмовій формі про всі зміни даних зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії, разом з засвідченими в установленому порядку копіями, які підтверджують такі зміни, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем не приведено у відповідність свою діяльність, згідно Прикінцевих положень Ліцензійних умов, що в свою чергу призвело до порушення п.5.2 Ліцензійних умов.
Колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції в цій частині зважаючи на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем розпочато проведення лотерей «Спортпрогноз» - з 1987 року, «Мегалот» - з 1997 року, «Лото-Забава» - з 1999року відповідно до умов випуску та проведення кожної з цих лотерей.
Перевіркою встановлено, що умови випуску та проведення вказаних лотерей, а також зміни до умов випуску та проведення вказаних лотерей, установчі документи та зміни до них надавались Позивачем до Міністерства фінансів України, ще до набрання чинності Ліцензійних умов та до видачі ліцензії на випуск та проведення лотерей Позивачу 23.02.2001р.
Однак адміністративний суд першої інстанції не врахував, що позивач не повинен був подавати відповідачу на підставі п. 5.2 Ліцензійних умов зміни до умов проведення державних лотерей «Спортпрогноз», «Лото-Забава» та «Мегалот», оскільки умови цих лотерей не додавались позивачем до заяви про видачу ліцензії.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою запровадження державного контролю за здійсненням лотерейної діяльності» передбачалось, що Міністерство фінансів України протягом 30 календарних днів з дня набрання чинності цим Законом повинно: затвердити правила видачі ліцензій на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей та встановити вимоги щодо порядку фінансового контролю над такою діяльністю, а також здійснити переоформлення реєстраційних свідоцтв державних лотерей, білети яких перебували в обігу на момент набрання чинності цим Законом, на відповідні ліцензії без справляння плати за таке переоформлення.
На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою запровадження державного контролю за здійсненням лотерейної діяльності», відповідач прийняв наказ від 22.11.2000 р. у № 285 «Про переоформлення реєстраційних свідоцтв державних лотерей на відповідні ліцензії», відповідно до якого:
- з моменту набрання чинності вищезазначеним законом прийняти від агентів з проведення державних грошових лотерей (за списком, що наведений у додатку 1), яким були видані свідоцтва про реєстрацію випуску і проведення державних грошових лотерей, заяви у довільній формі про переоформлення реєстраційних свідоцтв (що підлягають переоформленню відповідно до вищевказаного закону), на відповідні ліцензії, з такими документами:
- оригінал свідоцтва про реєстрацію випуску і проведення державної грошової лотереї;
- засвідчена в установленому порядку копія свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності або копія довідки про внесення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.
Таким чином, для отримання відповідної ліцензії законодавець не встановлював вимог щодо подання із заявою умов випуску та проведення державної лотереї.
З матеріалів справи вбачається, що на дату набрання чинності Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей позивач вже мав діючу ліцензію на провадження даного виду господарської діяльності.
Відповідно до прикінцевих положень Ліцензійних умов оператори, які отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей до набрання чинності цими Ліцензійними умовами, повинні привести свою діяльність у відповідність до вимог Ліцензійних умов протягом шести місяців з дня їх опублікування, крім:
- пункту 2.1, за яким операторам, які отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей до набрання чинності цими Ліцензійними умовами, необхідно привести свою діяльність у відповідність протягом трьох років з дня опублікування Ліцензійних умов;
- вимог до власного капіталу, визначених пунктом 3.2, у відповідність до яких операторам, які отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей до набрання чинності цими Ліцензійними умовами, необхідно привести свою діяльність протягом трьох років з дня опублікування Ліцензійних умов.
Перевіркою не встановлено фактів зміни, неприведення або несвоєчасного приведення позивачем своєї діяльності у відповідність до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, що підтверджується актом перевірки від 13.02.2014 р. № 20.
Крім того, як пояснив представник позивача в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, заява з переліком документів на проведення державної лотереї «Спортпрогноз», «Мегалот» та «Лото-Забава» подавалась відповідно до умов, які були чинні на момент початку проведення зазначених лотерей.
Також, з пояснень представника відповідача в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлено, що перевіряючими не було перевірено, чи відповідають подані по цим лотереям документи вимогам Ліцензійних умов.
Колегія суддів вважає помилковими посилання суду першої інстанції на прикінцеві положення Ліцензійних умов, так як Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей були затверджені спільним наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики підприємництва і Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року та, в силу статті 8 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», набрали чинності січня 2003 року.
Тобто, на дату набрання чинності Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей Апелянт вже мав діючу ліцензію на провадження даного виду господарської діяльності, яку отримав шляхом переоформлення реєстраційного свідоцтва на ліцензію єдиного зразка.
Також, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що в акті перевірки такого порушення не встановлено.
Враховуючи вище викладене колегія суддів приходить до висновку про протиправність п.6 оскаржуваного розпорядження та його скасування.
Вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача забезпечити виконання вимог абзацу першого пункту 3.3 глави 3 Ліцензійних умов, відповідно до якого: «Проведення оператором на території України лотереї умови випуску та проведення якої не долучені Міністерством фінансів України до ліцензійної справи цього оператора, не допускається», суд першої інстанції прийшов до висновку про порушення позивачем норм чинного законодавства в частині проведення на території України лотерей, умови випуску та проведення, яких не долучені до ліцензійної справи.
Колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком суду першої інстанції в огляду на таке.
Так, абзацом першим пункту 3.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей передбачено, що лотереї проводяться операторами території України відповідно до умов випуску та проведення лотерей. Умови випуску та проведення лотереї затверджуються наказом оператора та підлягають долученню Міністерством фінансів України до ліцензійної справи оператора. Проведення оператором на території України лотереї, умови випуску та проведення якої не долучені Міністерством фінансів України до ліцензійної справи цього оператора, не допускається.
Відповідно до Закону України «Про державні лотереї в Україні», який набрав чинності 06 жовтня 2012 року, до приведення у відповідність із цим Законом закони України, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
Тобто, як зазначено вище, Ліцензійні умови, як підзаконний нормативно-правовий акт України, діють виключно в тій частині, що не суперечить Закону України «Про державні лотереї в Україні».
Відповідно до Закону України «Про державні лотереї в Україні», в Україні забороняються: організація, реклама, розповсюдження лотерей, які не мають статусу державних; розповсюдження лотерей, організованих за межами України, включно з їхньою рекламою, а також участь у них; організація та проведення ігор, участь в яких беруть особи, знаходяться поза межами приміщення, де проводиться гра, якщо така гра не має статусу державної лотереї; організація і проведення ігор з накопичувальним (спільним) головним призом, якщо місця приймання плати за участь у грі розташовані поза межами одного приміщення і така гра не має статусу державної лотереї (частина перша статті 4).
Окрім того, відповідно до статті 4 Закону України «Про державні лотереї в Україні», забороняється проведення лотерей, умови проведення яких суперечать цьому Закону або які проводяться особами іншими, ніж оператори державних лотерей. Будь-яких інших заборон до проведення державних лотерей (у тому числі заборони щодо проведення державних лотерей, умови яких не долучені до ліцензійної справи) Закон України «Про державні лотереї в Україні» не містить, а тому оператори державних лотерей мають право проводити на території України будь-які державні лотереї, попередньо самостійно затвердивши та оприлюднивши умови їх проведення. Адже, відповідно до статті 1 означеного вище закону, умови проведення державної лотереї - це локальний акт оператора державних лотерей, що визначає правила гри і порядок проведення державної лотереї, затверджується оператором державних лотерей відповідно до законодавства, а згідно із статтею 3 Закону України «Про державні лотереї в Україні» умови проведення державної лотереї підлягають обов'язковому оприлюдненню.
Більше того, Закон України «Про державні лотереї в Україні» не передбачає процедури долучення до ліцензійної справи умов проведення державної лотереї, у тому числі в якості одного із етапів запуску державної лотереї.
Так, означений вище закон вимагає від операторів вчинення тільки таких дій відносно умов проведення державної лотереї як:
а) розроблення оператором умов проведення державної лотереї (стаття 6);
б) затвердження оператором умов проведення державної лотереї (стаття 1, 5, 6);
в) оприлюднення/опублікування оператором умов проведення державної лотереї (стаття 1, 3, 5).
Водночас, лотерея, відповідно до статті 5 Закону України «Про державні лотереї в Україні», набуває статусу державної з моменту опублікування затверджених оператором державних лотерей умов проведення такої лотереї. Тобто, оператори державних лотерей, розробивши, затвердивши та опублікувавши умови проведення державної лотереї, мають право без будь-яких додаткових погоджень із Відповідачем, без будь-яких долучень зі сторони Відповідача до ліцензійної справи умов проведення державної лотереї, розпочинати проведення державної лотереї та власне проводити державну лотерею.
Так, з матеріалів справи вбачається, що Позивач, до набрання чинності Законом України «Про державні лотереї в Україні», проводив державні лотереї на території України відповідно до умов випуску та проведення державних лотерей, які були долучені Відповідачем до ліцензійної справи. Підтвердженням цього є те, що Відповідачем за результатом проведеної перевірки не було встановлено жодного факту проведення Апелянтом (з початку періоду, що перевірявся, до 06 жовтня 2012 року) державних лотерей, умови яких не були долучені Відповідачем до ліцензійної справи.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не було допущено порушення пункту 3.3 Ліцензійних умов, а тому пункт 7 розпорядження підлягає скасуванню.
Щодо зобов'язання Позивача виконати вимоги пункту 3.7 глави 3 Ліцензійних умов, в частині своєчасності опублікування умов випуску та проведення лотерей, суд першої інстанції прийшов до висновку про правомірність п.8 Розпорядження від 20.02.14р. №4, так як позивач у порушення п. 3.7 Ліцензійних умов в Умовах випуску та проведення державної грошової лотереї «Десять перлин» визначив дату початку випуску лотереї 01.06.2011, а опублікував їх лише 06.06.2011 р.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, перевіркою встановлено, що відповідно до Умов випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї «Десять перлин» дата початку випуску лотереї встановлена 01.06.2011р., разом з тим, вказані Умови були опубліковані 06.06.11р.
Відповідно до пункту 3.7 Ліцензійних умов, умови випуску та проведення лотереї, які долучені Міністерством фінансів України до ліцензійної справи оператора, підлягають обов'язковому опублікуванню оператором у загальнодержавному друкованому засобі масової інформації протягом 15-денного строку з дня їх долучення до ліцензійної справи, але не пізніше ніж за тиждень до дати початку реалізації лотерейних білетів та/або дати початку прийняття сплат участі в цій лотереї через електронну систему.
При цьому Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, у тому числі положення пункту 3.7, жодним чином не пов'язують перебіг строку опублікування умов у загальнодержавному друкованому засобі масової інформації із датою початку випуску державної лотереї. Перебіг такого строку (визначення своєчасності опублікування) пов'язаний виключно із датою долучення відповідачем умов випуску та проведення державної лотереї до ліцензійної справи та датою початку реалізації лотерейних білетів.
З пояснень представників сторін в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції та наявних в матеріалах справи документів, колегією суддів встановлено, що Позивач 25.05.2011 року долучив до ліцензійної справи умов випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї «Десять перлин» та зазначив про початок випуску лотереї 01.06.2011 року, однак дата початку реалізації вказаної лотереї 29.06.2011 року.
Також, Позивач повідомив Міністерство фінансів України, що дата реалізації лотерейних білетів 29.06.2011 року. Вказана обставина не заперечувалась представниками сторін в судовому засіданні.
З цих підстав, доводи представника відповідача, що обчислення граничної дати закінчення перебігу строку, встановленого для опублікування умов випуску та проведення лотереї, виходячи із дати початку її випуску, а не з дати початку її розповсюдження, є необґрунтованим.
Таким чином, опублікування позивачем умов випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї «Десять перлин», долучених Відповідачем до ліцензійної справи 25.05.2011 р. за № 31-13050-06-16/13365, в межах 15-денного строку з дня їх долучення до ліцензійної справи та за 22 дні до дати початку розповсюдження лотерейних білетів цієї лотереї, хоча і після дати початку її випуску, не є порушенням пункту 3.7 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, так як реалізація лотерейних білетів державної лотереї «Десять перлин» розпочалась 29 червня 2011 року.
Однак, суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, у зв'язку з чим дійшов передчасного висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про визнання протиправним та скасування п. 8 оскаржуваного розпорядження.
Вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача виконати вимоги підпункту 4.3.10 пункту 4.3 глави 4 Ліцензійних умов відповідно до якого: «Розповсюджувачі - фізичні особи при розповсюдженні лотерейних білетів повинні мати при собі книгу обліку розрахункових операцій видану оператором», суд першої інстанції прийшов до висновку про правомірність п.9 оскаржуваного розпорядження.
Колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком суду першої інстанції зважаючи на такі обставини.
Відповідно п.4.3.10 Ліцензійних вимог, розповсюджувачі - фізичні особи при розповсюдженні лотерейних білетів повинні мати при собі книгу обліку розрахункових операцій, видану оператором.
В ході проведення перевірки встановлено, що розповсюджувачі оператора державних лотерей Позивача при розповсюдженні лотерейних білетів не мають при собі книгу обліку розрахункових операцій, видану оператором.
Окрім того, перевіркою встановлено, що оператор державних лотерей Позивача проводив 80 державних лотерей з використанням електронної системи прийняття ставок, до якої має доступ державна казначейська служба України.
Статтею 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» передбачено, що суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані, зокрема, у разі незастосування реєстраторів розрахункових операцій у випадках, визначених цим Законом, проводити розрахунки з використанням книги обліку розрахункових операцій та розрахункової книжки з додержанням встановленого порядку їх ведення, крім випадків, коли ведеться облік через електронні системи прийняття ставок, що контролюються у режимі реального часу центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів.
Зі змісту статті 9 вказаного Закону вбачається, що реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються при продажу білетів державних лотерей через електронну систему прийняття ставок, що контролюється у режимі реального часу центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів.
Отже, у разі ведення обліку продажу білетів державних лотерей через електронну систему прийняття ставок, яка контролюються у режимі реального часу центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (Державною казначейською службою України), реєстратори розрахункових операцій, книги обліку розрахункових операцій та розрахункові книжки, в силу вимог Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», не застосовуються.
Разом з тим, з наданих представником позивача в суді апеляційної інстанції пояснень, судом встановлено, що на кожному пункті розповсюдження лотерейних білетів є термінал, який контролюється Державним казначейством.
В підтвердження даної обставини позивачем надано акти прийому-передачі відповідного обладнання.
Крім того, Позивачем, суду апеляційної інстанції, надано лист ТОВ «еМІСТ» від 23.11.2014 року №81-тс, в якому зазначено, що програмне забезпечення прийняття сплати участі в лотереї та обробки інформації оператора державних лотерей eLine, що використовується Позивачем, є розробкою TOB «еМІСТ», що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію авторського права №43033 від 02.04.2012 року. Поточна версія названого програмного забезпечення розроблена у повній відповідності до Закону України «Про державні лотереї в Україні» та дозволяє в режимі реального часу здійснювати контроль під час продажу (прийняття ставок) білетів державних лотерей уповноваженими органами, і є складовою частиною Центральної електронної системи прийняття ставок. Остання заміна обладнання на більш удосконалене та сучасне була здійснена у жовтні 2013 року, що підтверджується Актами повернення старого обладнання та передачі нового обладнання. За наявними в центральній системі даними про звернення до серверу з розміщеного в Державній казначейській службі обладнання, на даний момент встановлена в Держказначействі система працює в штатному режимі. Працівники Держказначейства щоденно отримують з центральної системи дані про сплату участі в різних лотереях TOB Позивача.
Таким чином, в порушення ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності винесення зазначеного пункту оскаржуваного розрядження.
Наведене свідчить про наявність підстав для скасування постанови суду першої інстанції в частині п. 9 оскаржуваного розпорядження та прийняття в цій частині нового рішення про задоволення позову.
Щодо п.10 розпорядження Міністерства фінансів України від 20.02.14р. №4, відносно зобов'язання позивача виконати вимоги пункту 3.3 глави 3 Ліцензійних умов, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість оспорюваного розпорядження в даній частині.
В ході проведення перевірки встановлено, що оператор державних лотерей Позивач при проведенні лотерей не дотримувався запланованого кошторису доходів і витрат на проведення відповідної лотереї.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що посилаючись на норми ст. 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», п. 3.3. Ліцензійних умов, суд першої інстанції зазначив, що норми чинного законодавства визначають обов'язок позивача як оператора державних лотерей дотримуватись Ліцензійних умов, серед яких дотримання запланованого кошторису доходів і витрат на проведення лотереї.
Проте адміністративний суд не врахував, що запланований кошторис доходів і витрат, що є додатком до умов проведення всіх державних лотерей, містить лише планові показники, зокрема, щодо обсягу реалізації білетів певної державної лотереї протягом відповідного календарного року та, залежно від такого обсягу реалізації, плановані (заплановані) показники щодо обсягу відрахувань до Державного бюджету України від проведення державних лотерей. Необхідною ознакою запланованого кошторису є його плановість, тобто в кошторисі вказуються лише очікувані показники, які ліцензіат допускає (планує) отримати у майбутньому при розповсюдженні лотереї. Плановість документу свідчить про існування певної вірогідності відхилення від показників, що містяться в ньому. Будучи невід'ємною частиною умов проведення лотереї, кошторис доходів і витрат є документом, що містить лише прогнози обсягів реалізації державної лотереї та похідні показники, а не точні показники яких ліцензіат має суворо дотримуватись.
Крім того, колегія суддів зазначає, що вимога відповідача, дотримуватись кошторису, сформовано нечітко та поверхнево, оскільки не зрозуміло яким саме чином вона може бути виконана, так як кошторис передбачає планування доходів та витрат, в ньому зазначено лише прогнозовані, планові та очікувані показники, а тому завжди існує вірогідність відхилення від них.
Так, з пояснень представників сторін, колегією суддів встановлено та сторонами підтверджено, що позивачем було затверджено кошторис доходів і витрат на проведення відповідної лотереї у відповідності до п. 3.3 Ліцензійних умов, а тому незначні відхилення від кошторису не є порушенням Ліцензійних умов, та приходить до висновку про протиправність п.10 оскаржуваного розпорядження та його скасування.
Вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача виконати вимоги п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов, відповідно до якого: «Формування статутного капіталу оператора може здійснюватись виключно шляхом грошових внесків», суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивач повинен був привести свою діяльність у відповідність з вказаними вимогами Ліцензійних умов протягом трьох років з дня їх опублікування, що ним не було здійснено.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає.
В ході проведення перевірки встановлено, що формування статутного капіталу здійснювалось як грошовими так і майновими внесками. За даними Аудиторського висновку від 09.12.13р. складеного ТОВ «Аудиторська фірма «Єврофудит», останні майнові внески були здійсненні 07.07.2004р.ТОВ «Олімпік Трейдінг» проведений майновий внесок на загальну суму 13167643грн.(акт прийому-передачі №б/н від 07.07.04р.), 08.07.04р. фізичною особою ОСОБА_4 здійснено майнові внески на загальну суму 117816,00грн. (акт прийому-передачі від 08.07.04р.).
Разом з тим, відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Ліцензійні умови (в редакції, що діяла станом на 07.07.2004 р. та станом на 08.07.2004 р.) не містили будь-яких обмежень щодо можливості формування операторами державних лотерей свого статутного капіталу виключно шляхом грошових внесків.
Водночас статтею 13 Закону України «Про господарські товариства» (в редакції, що діяла станом на 08.07.2004 р.) передбачалось, що вкладами учасників та засновників товариства можуть бути будинки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності, цінні папери, земельні ділянки відповідно до Земельного кодексу України, права користування водою та іншими природними ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права (в тому числі на інтелектуальну власність), грошові кошти, в тому числі в іноземній валюті.
Зміни, відповідно до яких формування статутного капіталу оператора може здійснюватись виключно шляхом грошових внесків, були внесені до Ліцензійних умов внаслідок прийняття Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерством фінансів України спільного наказу від 23 червня 2004 року № 75/419, який був зареєстрований Міністерством юстиції України 08 липня 2004 року та, відповідно до статті 8 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», та набрав чинності 18 липня 2004 року.
Таким чином, позивач не мав права формувати статутний капітал шляхом майнових внесків лише після 18.07.2004 р.
Так, представник позивача в суді апеляційної інстанції пояснила, що після набрання чинності Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» внески до статутного капіталу вносились лише в грошовій формі. Вказана обставина також не заперечувалась представником відповідача.
Крім того, колегія суддів зазначає, що в постанові Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.04.2008 р. у справі № 8/82 між тими ж сторонами, встановлено ту обставину, що формування статутного капіталу за рахунок не грошових коштів було здійснене позивачем ще до набрання чинності діючою редакцією абз. 1 п. 3.2 Ліцензійних умов, коли законодавство не містило жодних обмежень щодо форм вкладів для формування статутного капіталу оператора лотерей, а отже притягнення позивача до відповідальності за дію, яка не визнавалась на момент її вчинення порушенням, суперечить ст. 58 Конституції України.
Разом з тим, ухвалою господарського суду м. Києва від 03.07.2007 р. у справі N 6/519-А, дія абзацу першого п. 3.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей зупинена. Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.07.2007 р. роз'яснено ухвалу господарського суду міста Києва N 6/519-А від 03.07.2007 р. таким чином, що зупинення положення абз. 1 п. 3.2 Ліцензійних умов передбачає неможливість їх застосування будь-якими особами, у тому числі Міністерством фінансів України, а також неможливість вжиття заходів адміністративно-правової та іншої відповідальності за порушення вимог вищенаведених норм, дія яких зупинена. Положення абз. 1 п. 3.2 Ліцензійних умов щодо обмежень операторів лотерей у праві формувати статутний капітал було введене в Ліцензійні умови спільним наказом Держкомпідприємництва та Міністерства фінансів України N 75/149 від 23.06.2004 р. і набрало чинності на десятий день після реєстрації його в Міністерстві юстиції України тобто 18.07.2004 р. Проте, як встановлено судом, станом на дату набрання чинності діючою редакцією п. 3.2 Ліцензійних умов статутний капітал позивача вже був сформований, що підтверджується річним балансом позивача за 2004 рік.
Відповідно до частини першої ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Також, колегія суддів підкреслює, що зазначена обставина вже була предметом дослідження по судовій справі №8/82, за результатами розгляду якого прийнято рішення по суті. Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень, вказана постанова від 15.04.2008 року має статус чинної та відсутні будь-які відомості щодо її оскарження та перегляду судами апеляційної та касаційної інстанцій.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування п. 11 оскаржуваного розпорядження як незаконного.
Вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача виконати вимоги підпункту 4.3.5 пункту 4.3 глави 4 Ліцензійних умов, суд першої інстанції виходив з відсутності у матеріалах справи доказів, які б свідчили про усунення виявлених порушень.
Колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком суду першої інстанції, так як він зроблений без належного з'ясування обставин справи.
В ході перевірки встановлено, що в пункті розповсюдження лотерей Позивача, за адресою: м.Київ, вул. Григоренка, 40, відсутні такі документи: посвідчення у розповсюджувача, ксерокопія ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей, інформація про місцезнаходження найближчої філії оператора, місцезнаходження оператора або його головного підприємства та номери телефонів, за якими можна звернутись для уточнення інформації про умови випуску та проведення лотерей, а також із зауваженнями та пропозиціями, перелік лотерей, які розповсюджуються, розмір сплати участі у лотереї (ціна білетів), результати проведення кожного розіграшу тиражів лотереї із зазначенням кількості виграшів та їх розмірів.
Відповідно до підпункту 4.1.1 пункту 4.1 Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженого спільним наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року № 128/1037 у разі усунення виявлених перевіркою порушень Ліцензійних умов до прийняття розпорядження про їх усунення та надання Міністерству фінансів України або Державному комітету з питань регуляторної політики чи його регіональному представництву відповідних документів у письмовій формі розпорядження про усунення порушення Ліцензійних умов не видається.
Так, з матеріалів справи вбачається та не заперечувалось представником відповідача в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, що дане порушення Ліцензійних умов було усунено позивачем під час перевірки, про що відповідач був повідомлений.
Не можуть братися до уваги доводи відповідача, що позивач не представив документів, які б підтверджували усунення ним порушень вимог підпункту 4.3.5 пункту 4.3 глави 4 Ліцензійних умов, оскільки відповідач не вказав суду, які саме документи, відмінні від листа з фотокарткою, є чи можуть бути належними та достатніми для підтвердження усунення оператором порушень Ліцензійних умов.
Крім того, представник відповідача в суді апеляційної інстанції зазначила, що отримавши лист про усунення порушення п.12 оскаржуваного розпорядження, ними не було здійснено виїзд та перевірку даних обставин, а висновок про не усунення порушень зроблений відповідачем виключно на припущеннях, без перевірки фактичних обставин.
Тому, колегія суддів приходить до висновку про невідповідність зазначеної вимоги включеної відповідачем до оскарженого розпорядження, так як Позивачем було усунуто зазначене порушення, що вказує на необхідність її скасування.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не в повній мірі доведена правомірність та обґрунтованість прийнятого оскаржуваного розпорядження з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому є всі підстави для задоволення позову в частині та визнання протиправними і скасування 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 розпорядження Міністерства фінансів України від 20.02.2014 р. № 4 «Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей».
Відповідно до ст. 159 КАС України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким чином апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині з ухваленням нового рішення в цій частині про задоволення позову.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її в частині та прийняти нову постанову суду в цій частині.
Таким чином вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню в частині.
Керуючись ст.ст.4, 8-11, 160, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.10.2014 р. у справі № 826/12339/14 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування пунктів 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 розпорядження Міністерства фінансів України від 20.02.2014 р. № 4 «Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей».
Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
Визнати пункти 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 розпорядження Міністерства фінансів України від 20.02.2014 р. № 4 «Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей» протиправними.
Скасувати пункти 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 розпорядження Міністерства фінансів України від 20.02.2014 р. № 4 «Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей».
В решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.10.2014 р. у справі № 826/12339/14 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів із дня складання у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України у порядку ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя: Г.В.Земляна
Судді: Н.І. Горбань
М.В. Межевич
Повний текст виготовлено 23 грудня 2014 року
Головуючий суддя Земляна Г.В.
Судді: Горбань Н.І.
Межевич М.В.