Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів Колесниченка В.М., ЧуйкоО.Г.,
за участю прокурора Сорокіної О.А.
розглянула в судовому засіданні 11 грудня 2014 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, - Шутки І.І. на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_2
Вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2014 року
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, який не має судимості,
засуджено:
· за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
· за ст. 190 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
· за ст. 364 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки та звільнено від нього на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 4 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;
· за ст. 366 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки та звільнено від нього на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 4 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;
· за ст. 358 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на 3 місяці та звільнено від нього на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 4 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;
· за ст. 358 ч. 3 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців та звільнено від нього на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 4 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;
· за ст. 290 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільнено від нього на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 4 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_2 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 вказано рахувати з 14 год. 30 хв. 21.05.2012 року - з часу взяття його під варту в залі районного суду.
Цивільні позови ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 задоволені частково. Вирішено питання речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
ОСОБА_2, будучи директором приватного підприємства фірма «Едельвейс-7», з метою привласнення та розтрати чужого майна 27 грудня 2007 року уклав договір про надання послуг у сфері автомобільного бізнесу із ОСОБА_7 Згідно договору ОСОБА_2 зобов'язався протягом 10 діб здійснити купівлю вантажного автомобіля «Фольксваген Кадді» в Німеччині, доставити його на територію України та юридично оформити з правом експлуатації на території України, а замовник ОСОБА_7 за поставку автомобіля мав проплатити 14 500-15 000 доларів США. При укладенні договору в якості авансу ОСОБА_7 передав ОСОБА_2 1 800 Євро та 2 400 доларів США.
ОСОБА_2 як директор приватного підприємства, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими та управлінськими функціями, переслідуючи корисливі мотиви, діючи з прямим умислом на привласнення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи довести свої наміри до кінця, не маючи на меті поставляти обумовлений автомобіль на Україну та повертати кошти у разі непоставки автомобіля, зловживаючи своїм службовим становищем, отримані гроші від ОСОБА_7 у касу ПП (фірми) «Едельвейс-7» не вніс, касових документів про отримання грошей не виписав, а привласнив ввірені йому кошти в сумі 1 800 Євро та 2 400 дол. США, вчиняючи розтрату коштів, використав їх на власні потреби.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, з метою привласнення чужого майна, ОСОБА_2 переконав ОСОБА_7 у необхідності передати йому ще 5 000 дол. США для купівлі обумовленого автомобіля. 13 січня 2008 року ОСОБА_2, перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_7, що АДРЕСА_1, отримав 5 000 дол. США від сина замовника - ОСОБА_8 Про отримання коштів ОСОБА_2 написав розписку, скріпивши її своїм підписом та печаткою ПП (фірма) «Едельвейс-7». Отримані кошти ОСОБА_2 в касу ПП (фірми) «Едельвейс-7» не вніс, касових документів про отримання грошей не виписав, а привласнив ввірені йому кошти в сумі 5 000 дол. США, вчиняючи розтрату коштів, використав їх на власні потреби і вказаного автомобіля не придбав.
Таким чином, директор ПП (фірма) «Едельвейс-7» ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів привласнив ввірені йому ОСОБА_3 кошти в сумі 1 800 євро (по курсу НБУ 18 180 грн.) та 7 400 доларів США (по курсу НБУ 59 200 грн.), тобто кошти на загальну суму 77 380 грн., що в 300,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чинного в 2008 році, та є великим розміром.
Крім того, ОСОБА_2, будучи службовою особою, відповідальною за ведення первинної документації, оформлення бухгалтерської та податкової звітності, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, в період з грудня 2007 року, подаючи в Державну податкову інспекцію м. Івано-Франківська декларації з податку на прибуток підприємства, вчинив службове підроблення документів, внісши в них завідомо неправдиві дані.
Так, в деклараціях за 4 квартал 2007 року, 1 та 2 квартали 2008 року, а саме - в графі «Валовий дохід від усіх видів діяльності» вказував нулі, хоча 27 грудня 2007 року та 13 січня 2008 року отримав кошти від ОСОБА_3 в сумі 1 800 євро та 7 400 доларів США. Крім того, в декларації за 3 квартал 2008 року вказав валовий дохід 13 700 грн., а в декларації за 4 квартал 2008 року - 11 000 грн., хоча насправді отримав значно більші доходи. Вказані декларації від імені директора та головного бухгалтера ОСОБА_2 скріплював власним підписом та круглою печаткою ПП (фірми) «Едельвейс-7», після чого подавав їх в органи ДПІ. Подаючи завідомо неправдиві дані в деклараціях з податку на прибуток підприємства, ОСОБА_2 вчинив службове підроблення документів, тобто злочин, передбачений ст. 366 ч. 1 КК України.
22 квітня 2009 року директор ПП «Едельвейс-7» ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, з метою шахрайського заволодіння чужим майном, ввійшов в довіру до ОСОБА_4 Завідомо не маючи на меті виконувати свої зобов'язання, усвідомлюючи протиправність і суспільну небезпечність своїх дій, ОСОБА_2 уклав із ОСОБА_4 договір про надання послуг у сфері автомобільного бізнесу, згідно якого він зобов'язувався протягом двадцяти діб придбати та доставити в Україну з Німеччини ОСОБА_4 автомобіль марки «Опель Астра» («Вектра») або «Фольксваген Гольф», який мав бути належно оформлений ПП «Едельвейс-7».
Крім того, 25 вересня 2008 року директор ПП «Едельвейс-7» ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, з метою шахрайського заволодіння чужим майном, ввійшов в довіру ОСОБА_5 Не маючи наміру виконувати свої зобов'язання, ОСОБА_2 уклав із ОСОБА_5 договір про надання послуг в сфері автомобільного бізнесу, згідно умов якого він зобов'язувався протягом п'ятнадцяти діб придбати та доставити в Україну з Німеччини ОСОБА_5 автомобіль марки «Фольксваген Гольф», який мав бути належно оформлений ПП «Едельвейс-7». Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами, ОСОБА_2 22 квітня 2008 року отримав від ОСОБА_4 кошти в сумі 4 000 євро та 25 вересня 2008 року отримав від ОСОБА_5 кошти в сумі 3 000 євро. Отримавши вказані кошти, ОСОБА_2 касового ордеру не видав, а заволодів ними, автомобілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не придбав та не передав, чим завдав їм значної шкоди.
Таким чином, ОСОБА_2 шляхом обману та зловживання довірою з корисливих мотивів заволодів коштами ОСОБА_4 в сумі 4 000 євро, що згідно перерахунку по курсу НБУ на день вчинення злочину становило 32 113,96 грн., а також коштами ОСОБА_5 в сумі 3 000 євро, що згідно перерахунку по курсу НБУ на день вчинення злочину становить 21 418,46 грн.
Крім того, ОСОБА_2 з метою користування автомобілем марки «ВМW-525» та в подальшому зняття його із реєстрації, продажу та отримання відповідної матеріальної вигоди від такого продажу, підробив свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2.
09 червня 2010 року у ВРЕР при УДАІ УМВС України в Івано-Франківській області, що по вул. Юності в м. Івано-Франківську, ОСОБА_2 звернувся із заявою про перевірку технічного стану та зняття з обліку автомобіля НОМЕР_1. З цією метою останній надав попередньо підроблене ним свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2, яке згідно висновку експерта не відповідає бланкам свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. У наданому на дослідження автомобілі «ВМW-525» було виявлено відсутність інформаційної таблички з дублюючим ідентифікаційним номером кузова та внесення ОСОБА_2 змін до індентфікаційного номера кузова, який згідно висновку експерта виготовлено не з дотриманням технічних вимог заводу-виробника та набитий кустарним способом.
Крім цього, директор ПП «Едельвейс-7» ОСОБА_2, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, та зловживаючи своїм службовим становищем, умисно з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, маючи на меті матеріальне збагачення, уклав із ОСОБА_9 договори про надання послуг в сфері автомобільного бізнесу, згідно яких в період часу з 2008 по 2010 рік отримав гроші в загальній сумі 10 900 доларів США та повинен був останньому доставити автомобіль із-за кордону. Не виконавши умови договору, ОСОБА_2 кошти на загальну суму 10 900 доларів США, що згідно довідки Управління Національного банку України в Івано-Франківській області становило 61 730 грн. 84 коп., присвоїв, чим спричинив ОСОБА_9 істотну шкоду.
У касаційній скарзі прокурор просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вказує на неправильне застосування кримінального закону, в тому числі і у частині безпідставної кваліфікації дій засудженого за ст. 190 ч. 3 КК України, а не за ст. 191 ч. 4 КК України, та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів і особі засудженого внаслідок м'якості. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України 1960 року, оскільки в ухвалі не наведено належних підстав, через які апеляцію прокурора залишено без задоволення.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про необґрунтованість доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
За змістом ст. 334 ч. 1 КПК України 1960 року в мотивувальній частині обвинувального вироку має бути викладене формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Однак, як убачається з вироку, суд під час його постановлення зазначені вимоги закону належним чином не виконав, чим істотно порушив кримінально-процесуальний закон.
Так, суд першої інстанції, вирішуючи питання про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст. 190 ч. 3 КК України, а не за ст. 191 ч. 4 КК України, за якою йому пред'являлося обвинувачення, послався лише на те, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не виникло правовідносин, а факт використання першим договору про надання послуг у сфері автомобільного бізнесу розцінено як спосіб вчинення саме шахрайства. Такий аналіз доказів і обставин справи судом першої інстанції є однобічним та неповним.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 пред'являлося обвинувачення у тому, що він шляхом зловживання своїм службовим становищем вчинив привласнення та розтрату чужого майна у великих розмірах, тобто злочину, передбаченого ст. 191 ч. 4 КК України.
Суд першої інстанції, хоч і провів аналіз вказаної норми матеріального закону, але свій висновок про те, що грошові кошти ОСОБА_3 не перебували у правомірному володінні ОСОБА_2 належним чином не обґрунтував. Так, діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов'язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням. Тобто, правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод, при цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою винний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна.
Суд не дав належної оцінки наявним в матеріалах справи копіям договору про надання послуг у сфері автомобільного бізнесу від 27.12.2007 року, однією стороною якого - виконавцем є Фірма «Едельвейс-7» в особі директора ОСОБА_2, а другою стороною - замовником є ОСОБА_3, та розпискам про отримання ОСОБА_2 грошових коштів від ОСОБА_3 Не дав належної оцінки місцевий суд і обставині того, що за умови здійснення ПП «Фірма» Едельвейс» своєї діяльності в передбаченому порядку, укладені вказаним підприємством як юридичною особою договори створюють відповідні права і обов'язки, зазначені як у таких договорах, так і передбачені чинними на момент їх укладення нормами законодавства України. Таким чином, висновок суду про те, що між потерпілим ОСОБА_3 і ПП «Едельвейс» не існувало правовідносин, також є передчасним.
Обґрунтованими є і доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування ст. 74 ч. 4 КК України, оскільки вказаною частиною зазначеної статті передбачено умови звільнення особи, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, від покарання, а звільнення особи від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України, визначено у частині 5 ст. 74 КК України.
Апеляційний суд, переглядаючи вказаний вирок за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказаних порушень закону не усунув, свою ухвалу у цій частині належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 377 КПК України 1960 року та дійшов передчасного висновку про законність вироку місцевого суду.
Вказані істотні порушення вимог кримінально-процесуального та неправильне застосування кримінального законів відповідно до ст. 398 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України 1960 року є підставою для скасування судових рішень, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими і в цій частині скарга підлягає задоволенню.
За таких обставин, вирок та ухвала щодо ОСОБА_2 підлягають скасуванню, а справа щодо нього - направленню на новий судовий розгляд.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_2 щодо потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_9 та відповідності призначеного покарання підлягають перевірці та з'ясуванню при новому судовому розгляді. В разі доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, покарання йому необхідно призначити відповідно до вимог ст. 65 КК України з врахуванням обсягу обвинувачення, яке буде встановлене судом, тяжкості вчинених злочинів, даних про його особу та інших, передбачених законом обставин.
При новому судовому розгляді необхідно врахувати наведене, а також перевірити інші доводи, зазначені в касаційній скарзі прокурора, справу розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу щодо нього направити на новий судовий розгляд.
Судді:
_______________ ___________________ ________________
В.В.Наставний В.М.Колесниченко О.Г.Чуйко