АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
1 грудня 2014 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 вересня 2014 року,
Цим вироком у кримінальному провадженні під №12014100050004430, внесеному 8.06.2014 р. до ЄРДР, обвинувачений:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в м. Києві, має середню освіту, одружений, не працює, зареєстрований та до обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, в тому числі за корисливі злочини, -
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначене йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Також вироком ухвалено про задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 шляхом стягнення на його користь із ОСОБА_7 25 355 грн. 50 коп. у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди.
За вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим:
- у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно;
- у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно та поєднаній з проникненням у житло.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.
29.04.2014 р. близько о 21:00 годині ОСОБА_7 зайшов в гості до знайомого ОСОБА_9 в квартири АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_7 побачив, що власник квартири спить. Тоді ж у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який ОСОБА_7 умисно, керований корисливими мотивами, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, з приміщення вказаної квартири таємно викрав телевізор марки «Supra» (TV LCD 32 Supra STV LC 3277 WL), вартістю 3 000 грн. та ДВД-програвач, вартістю 500 грн., які належали ОСОБА_9 , після чого пішов із квартири потерпілого. В подальшому викрадений телевізор ОСОБА_7 здав до заставного товариства «Скарбниця», а грошима розпорядився на власний розсуд.
Цими злочинними діяли ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 500 грн.
Крім того, 7.06.2014 р. близько 09:00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в під'їзді будинку АДРЕСА_3 , де помітив відчинені двері до квартири АДРЕСА_4 . Тоді ж у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, реалізуючи який ОСОБА_7 привідчинив двері до вказаної квартири та впевнився в тому, що вдома нікого немає. Продовжуючи свої злочинні дії, повторно таємно умисно з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 зайшов до приміщення вказаної квартири та помітив в одній з кімнат на столику мобільний телефон "Samsung Galaxy Note 2" в корпусі рожевого кольору з зарядним пристроєм білого кольору загальною вартістю 5 159 грн., та вирішив його викрасти, після чого поклав дані речі до кишені. В подальшому ОСОБА_7 увійшов до однієї з кімнат вказаної квартири, звідки викрав: планшет «Samsung Slade РС-7» із зарядним пристроєм та клавіатурою, вартістю 13 296 грн. 50 коп.; комп'ютерну мишу «Microsoft», вартістю 400 грн.; навушники «Parrot Zic», вартістю 3 500 грн.; флеш-карту «Transcend» 8Гб, вартістю 140 грн; ручку «Stylus» для планшета, вартістю 300 грн.; USВ-кабель, вартістю 30 грн.; гроші в сумі 30 грн.; плеєр «iPod Touch», вартістю 2500 грн.
Після цього ОСОБА_7 вийшов з квартири та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 11.08.2014 р. о 8:10 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту “Станції метро “Оболонь” в м. Києві, де зайшов у салон автобусу №102, який їхав у бік жилого масиву “Виноградар”. В салоні даного автобусу, біля вхідних дверей, ОСОБА_7 помітив хлопця, у якого на плечах звисав рюкзак. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, розстебнув блискавку на рюкзаку, звідки таємно викрав паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому знаходились грошові кошти у розмірі 190 грн. та 5 ларі Грузіії однією купюрою, які станом на 11.08.2014 р., згідно курсу НБУ становило 34 грн. 73 коп.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , поклавши викрадене майно у задню праву кишеню шортів, вийшов із салону автобуса №102 на зупинці громадського транспорту по вул. Богатирській в м. Києві, після чого з місця події зник, розпорядившись ним на власний розсуд
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 224 грн. 73 коп.
Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_7 рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 28.10.2014 р. подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29.09.2014 р. у кримінальному провадженні №12014100050004430 щодо ОСОБА_7 - змінити, виключити з вступної частини вказівку на попередні судимості обвинуваченого, зазначивши, що він в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимостей, а в мотивувальній та резолютивній частинах кваліфікувати дії ОСОБА_7 , визнавши його винуватим та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - один рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
На обґрунтування апеляційних вимог заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 зважає на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виявилось у застосуванні за епізодом крадіжки від 29.04.2014 р. кримінального закону, який не підлягав застосуванню, оскільки наявні у нього судимості на момент учинення цього кримінального правопорушення були погашені, що свідчить про відсутність за даним епізодом такої кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки “повторно”.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів заступника прокурора м. Києва, викладених в апеляційній скарзі, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин, провівши судові дебати, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, - колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно та поєднаній з проникненням у житло, за обставин, установлених судом у вироку, відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені та викладені судом у вироку.
Доведеність винуватості у вчиненні цих кримінальних правопорушень, відповідність висновків суду, викладених у вироку суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінальних проваджень цілком ні обвинуваченим ОСОБА_7 , прокурором ОСОБА_6 та іншими учасниками судового провадження не заперечуються.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 вирішений судом першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 1177 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 129 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.
Між тим, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначає заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, за епізодом крадіжки 29.04.2014 р. помилково визнав її як вчинену ОСОБА_7 “повторно”.
Як убачається з матеріалів справи /а. с. п. 25-26, 52/, ОСОБА_7 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.02.2009 р. востаннє засуджений за ст. Ст. 309 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на два роки позбавлення волі, звільнений звідки по відбуттю строку покарання 5.12.2010 р.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, класифікується як злочин середньої тяжкості.
При цьому статтею 89 КК України визначені строки погашення судимості.
Згідно з вимогами п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Таким чином з дня відбуття покарання 5.12.2010 р. до вчинення нового злочину - крадіжки 29.04.2014 р. пройшло більше трьох років, тому на час її вчинення ОСОБА_7 вважався таким, що в силу п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України не має судимості, внаслідок її погашення, а також свідчить про відсутність в діянні обвинуваченого за цим епізодом кваліфікуючої ознаки повторності вчиненого ним таємного викрадення чужого майна (крадіжки).
За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні шляхом виключення з вступної та мотивувальної частин вказівок про наявність у нього судимостей, вважаючи ОСОБА_7 таким, що в силу ст. 89 КК України не має судимостей, та перекваліфікації дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 29.04.2014 р. із ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, за якою призначити йому покарання згідно вимог апеляційної скарги, також вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України й на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до покарання, призначеному та остаточно визначеному цим вирком, в іншій частині цей вирок залишити без змін, оскільки таким рішенням не погіршується становище обвинуваченого, та воно не виходить за межі апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 .
Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва -
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 вересня 2014 року щодо ОСОБА_7 - змінити:
- виключити з вступної та мотивувальної частин вказівки про наявність у нього судимостей, вважаючи ОСОБА_7 таким, що в силу ст. 89 КК України не має судимостей;
- перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 29.04.2014 р. із ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, за якою призначити йому покарання у виді одного року позбавлення волі;
- вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України - на два роки позбавлення волі;
- вважати ОСОБА_7 засудженим ч. 3 ст. 185 КК України - на три роки позбавлення волі;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
У решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
В. Д з ю б і н Н. Б є л а н Л. О с і п о в а