АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
1 грудня 2014 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_5
та сторони захисту - обвинуваченого Шевченка
- захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 вересня 2014 року,
Цим вироком у кримінальному провадженні №12014100100007579, внесеному 22.07.2014 р до ЄРДР, обвинувачений:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 28.11.1995 р. Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 229-6 КК України 1960 р. на два роки позбавлення волі; 2) 5.02.1997 р. Мінським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 229-6 КК України 1960 р. на два роки шість місяців позбавлення волі; 3) 26.12.2002 р. Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 188 КК України 2001 р. на один рік позбавлення волі; 4) 5.04.2006 р. Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України 2001 р. на два роки шість місяців позбавлення волі; 5) 22.12.2008 р. Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України 2001 р. на два роки позбавлення волі на підставі ст. ст. 75, 76 КК України 2001 р. з випробуванням з іспитовим строком на два роки; 6) 28.01.2010 р. Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України 2001 р. на два роки шість місяців позбавлення волі; 7) 21.02.2013 р. Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України 2001 р. на три роки позбавлення волі на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням зі встановленням трьох років іспитового строку, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнаний винуватим та йому призначене покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком, призначеного покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.02.2013 р., обвинуваченому ОСОБА_7 остаточно призначене покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Також вироком вирішені питання про речові докази в кримінальному провадженні.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.
22 липня 2014 р. близько 08:10 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні маршрутного таксі №455, що рухалося по вул. Щербакова, 63 в м. Києві, біля зупинки громадського транспорту “Інтернаціональна площа”, помітив раніше незнайому громадянку ОСОБА_8 , яка тримала в руці сумку. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , розташувавшись з лівого боку від ОСОБА_8 , після чого рукою з її сумки повторно таємно викрав мобільний телефон “Нокіа Люміа 920”, вартістю 2 500 грн. Після цього, утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 вийшов із маршрутного таксі на зупинці громадського транспорту “Інтернаціональна площа” на вулицю, проте невдовзі був затриманий співробітниками міліції з викраденим.
Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_7 вироком, захисник ОСОБА_6 21.10.2014 р. подав апеляційну скаргу, в якій просив: вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 вересня 2014 р. щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити шляхом застосування ст. 75 КК України звільнити його від покарання з випробуванням зі встановленням трьох років іспитового строку та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Такі апеляційні вимоги захисник ОСОБА_6 мотивував тим, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, активно сприяв його розкриттю, за місцем проживання характеризується позитивно, викрадене ним майно повернуто потерпілій, чим відшкодована матеріальна шкода, жодних претензій у потерпілої немає.
11.11.2014 р. від захисника ОСОБА_6 надійшла змінена і доповнена апеляційна скарга, в якій він, змінивши свою правову позицію, порушує питання про скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 17 вересня 2014 р., ухваленого щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначення нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
На обґрунтування змінених і доповнених апеляційних вимог захисник ОСОБА_6 зазначає про те, що участь захисника в кримінальному провадженні є обов'язковою щодо осіб, які внаслідок, зокрема, психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права. Тому апелянт вважає, оскільки в даному кримінальному провадженні наявні відомості щодо розладів психіки у обвинуваченого, центральна нервова система якого постраждала від вживання наркотичних засобів, відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання повинно було відбуватися за участю захисника, що судом першої інстанції було проігноровано. Також апелянт зважає на те, що в рамках даного кримінального провадження необхідно було провести психолого-психіатричну та наркологічну експертизи за наявності відомостей розладів у ОСОБА_7 психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, дослідження психічного стану обвинуваченого, здатності його усвідомлювати значення своїх дій, передбачати їх наслідки і керувати ними на момент вчинення даного інкримінованого діяння.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції - не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями; вислухавши доводи захисника ОСОБА_6 і обвинувачено ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; доводи прокурора ОСОБА_5 , який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, - колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями такою, що задоволенню не підлягає з таких підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, відносно них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались.
При цьому судом першої інстанції належно з'ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності його винуватості, правову кваліфікацію діянь, вчинених ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.
В той же час, суд першої інстанції припустився помилки при визнанні в мотивувальній частині ухваленого вироку обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидиву злочинів.
Між тим рецидив злочинів (ст. 34 КК України) не може бути врахований за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання, оскільки в цьому разі є ознакою, яка в диспозиції ч. 2 ст. 185 КК України вказана як така, що впливає на кваліфікацію вчиненого, а саме - повторне вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки).
Ця помилка підлягає виправленню шляхом внесення до вироку зміни в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України.
Відносно доводів захисника ОСОБА_6 , викладених у первинній апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок явної несправедливості за своїм видом і розміром через суворість, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначене з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке класифікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), особі винуватого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини та такі, що пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів, не працює, характеризується за місцем проживання посередньо, врахуванням обставини, що пом'якшує покарання, щирого каяття, а також факт вчинення кримінального правопорушення в період трирічного іспитового строку, визначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.02.2013 р.
При цьому ж остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків судом першої інстанції призначене відповідно до вимог ст. 71 КК України.
Посилання захисника в скарзі на відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілій шляхом повернення їй викраденого майна, не підлягають урахуванню, оскільки ОСОБА_7 невдовзі після вчинення крадіжки було затримано співробітниками міліції з викраденим.
Інші обставини, на які посилається захисник ОСОБА_6 , мотивуючи прохання про пом'якшення покарання ОСОБА_7 , цілком враховані судом першої інстанції у вироку.
До цього ж апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не містить будь-яких нових даних і обставин, не врахованих судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , а також нових даних, які б могли беззаперечно свідчити на користь його пом'якшення.
Отже, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з доводами апеляційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Таким чином підстав для зміни вироку й призначення ОСОБА_7 покарання більш м'якого, ніж призначив йому суд першої інстанції, в тому числі шляхом застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції - не убачає.
Що стосується тверджень захисника ОСОБА_6 , наведених ним у зміненій і доповненій апеляційній скарзі, стосовно наявності у ОСОБА_7 психічних вад, внаслідок яких він не здатний повною мірою реалізувати свої права, тому участь захисника щодо нього є обов'язковою, а підготовче судове засідання в кримінальному провадженні відбулося без участі захисника, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, - колегія суддів апеляційного суду вважає неспроможними, виходячи з наступного.
Так, за змістом положення п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, до осіб, які через свої психічні вади не можуть самі здійснювати своє право на захист, не можуть бути віднесені всі громадяни, які мають будь-які відхилення психіки. Тут слід враховувати, чи порушує будь-який хворобливий стан психіки здатність особи самостійно реалізовувати право на захист.
Між тим, як убачається з довідки №3310-52 від 25.07.2014 р. Київської міської клінічної лікарні “Соціотерапія”, ОСОБА_7 за даними облікової документації з 11.09.1995 р. перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, діагноз: Розлад психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності /а. с. п. 30/.
До того ж, за період з 28.11.1995 р. по 21.02.2013 р. ОСОБА_7 сім разів притягався до кримінальної відповідальності та відбував покарання за вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, корисливих злочинів тощо /а. с. п. 32-33/. На обліку в Київському міському психоневрологічному диспансері №3 на період 29.07.2014 р. - не перебуває /а. с. п. 31/.
Виходячи з цього, вважати цей медичний діагноз щодо ОСОБА_9 психічною вадою, внаслідок якої він не здатний повною мірою реалізувати свої права, внаслідок чого участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов'язковою, об'єктивних підстав у колегії суддів - немає.
Надалі, ч. 2 ст. 314 КПК України передбачає, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, представника потерпілого та його законного представника, цивільного позивача, його представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
На підставі ч. 1 ст. 135 КПК України, захиснику ОСОБА_6 шляхом здійснення виклику по телефону було повідомлено про призначення підготовчого судового засідання на 8.09.2014 р. о 9:30 годині, що підтверджується телефонограмою від 19. 08.2014 р. /а. с. п. 11, 43/.
Відповідно до даних журналу підготовчого судового засідання від 8.09.2014 р. /а. с. п. 18-19/, захисник ОСОБА_6 в дане судове засідання не з'явився, обвинувачений ОСОБА_7 уважав можливим проведення підготовчого судового засідання без участі захисника.
Згідно даних журналу судового засідання від 17.09.2014 р. / а.с. п. 43-45, 48-51/, судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КК України з участю: прокурора, потерпілої, обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 з дотриманням вимог глави 28 та глави 29 КПК України.
Щодо вказівок зміненої та доповнено апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про необхідність проведення психолого-психіатричної та наркологічної експертизи за наявності відомостей розладів у ОСОБА_7 психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, дослідження психічного стану обвинуваченого, здатності його усвідомлювати значення своїх дій, передбачати їх наслідки і керувати ними на момент вчинення даного інкримінованого діяння, колегія суддів уважає такі безпідставними, оскільки під час проведення судового розгляду відомостей, які викликали сумніви відносно осудності або обмеженої осудності обвинуваченого не виникало, клопотання про доручення проведення зазначеної експертизи відповідній експертній установі, зокрема, захисником ОСОБА_6 не заявлялося, поведінка ОСОБА_7 в стадії судового розгляду була адекватною, затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам'яті у обвинуваченого - не спостерігалося, а тому судом першої інстанції питання про призначення даної експертизи не порушувалось.
За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_6 в зміненій та доповненій апеляційній скарзі про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, - колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними.
Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про залишення апеляційної скарги зі змінами та доповненнями без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва -
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 вересня 2014 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в кримінальному провадженні під №12014100100007579, внесеному 22.07.2014 р. до ЄРДР, за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України, - змінити:
виключити з мотивувальної частини цього вироку вказівку про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочину.
У решті цей вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.
В. Д з ю б і н Н. Б є л а н Л. О с і п о в а