Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/897/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2 < Суддя-доповідач По батькові >.
03.12.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :
головуючого - судді: ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
за участю прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2014 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Бобринець, Кіровоградської області, який має повну загальну середню освіту, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований та працює фізичною особою -підприємцем, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -
визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст. 191 ч. 1 КК України та виправдано, -
Згідно з вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2014 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст. 191 ч. 1 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного злочину.
Виправдувальний вирок у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції вмотивований тим, що в діянні ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 1 КК України, оскільки стороною обвинувачення доказів того, що ОСОБА_8 привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, а також наявності прямого умислу та корисливих мотивів у ОСОБА_8 , не надано.
Не погоджуючись з вироком суду старший прокурор прокуратури Бобринецького району Кіровоградської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 1 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, з іспитовим строком на 1 рік.
Апелянт вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, при визнанні ОСОБА_8 невинуватим у вчинені інкримінованого злочину достатньою мірою не враховано обставини справи, не надано оцінки доказам сторони обвинувачення, а саме, судом не враховано те, що вина ОСОБА_8 повністю доведена та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства (показами потерпілого та свідків,висновками експертиз, тощо).
В доповненні до апеляційної скарги прокурор: зазначає, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст.. 374 КПК України, взагалі не викладена оцінка усіх доказів у справі, суд обмежився лише перерахунком доказів матеріалів кримінального провадження, не аналізуючи наявні докази та не оцінюючи їх щодо допустимості, належності , достатності. Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд не в мотивувальній, не в резолютивній частині вироку, взагалі не зазначив підстави виправдання та закриття кримінального провадження, що чітко визначені ст. 284 КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу за наведених у ній обставин та просили її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково виходячи з наступних підстав.
Згідно із ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого, ст. 284 КПК України, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Проте, як вбачається з вироку суду першої інстанції, вказана норма закону судом грубо порушена, оскільки у вироку не викладена оцінка усіх доказів у справі, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, а також у судовому рішенні не було зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, судом першої інстанції не надана належна оцінка та аналіз доказам, які були зібрані в ході досудового розслідування, а саме:
- акту ревізії фінансово-господарської діяльності Бобринецької центральної районної лікарні за період з 01.01.2011 р. по 30.06.2013 р. від 19.09.2013 року, відповідно до якого: ФОП « ОСОБА_8 » є платником єдиного податку третьої групи та знаходиться на спрощеній системі оподаткування. Ставка єдиного податку складає 5% від отриманого доходу. ФОП « ОСОБА_8 » не є платником податку на додану вартість. Відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт за березень 2013 року (форми КБ-2в) до вартості виконаних робіт включено податок на додану вартість в сумі 4993, 00 грн. Таким чином в розрахунок вартості виконаних робіт було включено суму податку на додану вартість в розмірі 20% в той час як до розрахунку необхідно було включити суму єдиного податку в розмірі 5%. Таким чином, в розрахунку вартості виконаних робіт було безпідставно нараховано суму податку на додану вартість в розмірі 20 %, в той час як до розрахунку необхідно було включити суму єдиного податку в розмірі 5 % ;
- акту контрольного обміру на виконання робіт по проведенню поточного ремонту об'єкта, згідно ч. 1 якого встановлено завищення обсягів виконаних робіт за благодійні кошти на суму 8750,40 грн., згідно ч. 2 акту ФОП ОСОБА_8 було невірно нараховано ПДВ в розмірі 20% на суму 29961,00 грн. в той час коли підприємець є платником єдиного податку за ставкою 5%, що призвело до завищення вартості робіт на суму 3745,00 грн.;
- довідці Держфінінспекції стосовно включення до акту приймання виконаних робіт суми ПДВ, платником якого ФОП ОСОБА_8 не являється (т. 1 а.с. 20-21);
- витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відносно ФОП ОСОБА_8 ;
- актам здачі-прийняття робіт.
Крім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки висновку будівельно-технічної експертизи № 499, 500 від 26.06.2014 року, не дослідив данні про рух, дату перерахування та використання коштів кожним суб'єктом, не з'ясовано хто складав та погоджував виконавчу документацію, акти приймання виконаних робіт. Зокрема, навіть не зазначив стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, даних про рух, а саме отримання та використання коштів ОСОБА_8 .
Відповідно до ст. 407 ч. 1 п. 6 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У відповідності до п.1 ч.1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчиненні інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції може повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умов, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, але зважаючи на те, що докази які наведені вище, не були належним чином дослідженні у суді першої інстанції, взагалі, і те, що ці докази, повинні були досліджуватись у сукупності з іншими доказами, тому колегія судів вважає, що для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого рішення, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону і неповнотою судового розгляду та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: п. 1 ч.1 ст. 409 КПК України - неповнота судового розгляду; п.3 ч.1 ст. 409 КПК України - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у той же суд в іншому складі суду, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановити данні про рух, дату перерахування та використання коштів кожним суб'єктом, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі, звернути увагу на відповідність обвинувального акту ст. 291 КПК України і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Скасовуючи судове рішення і призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора, і інших доводів апеляційної скарги прокурора, які слід ретельно перевірити при новому розгляді, кожне окремо та у їх сукупності, надавши належну оцінку всім доказам по справі, постановивши законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 418, 419, 420 КПК України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2014 року скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 12013120110000852 стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого за ст. 191 ч. 1 КК України у суді першої інстанції, який ухвалив вирок, зі стадії підготовчого судового засідання, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5