Справа № 750/9211/14
Провадження № 1-кп/750/289/14
05 грудня 2014 року м. Чернігів
Деснянський районний суд м. Чернігова в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
секретаря ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження № 12012260020000354 по обвинуваченню
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого підсобним працівником ТОВ «Фірма «Лінк», не одруженого, раніше судимого 02.11.2011 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 22.05.2012 року на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, -
Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він 17.08.2012 року в ранковий час, в невстановленому місці придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_2 та того ж дня приблизно о 18-й годині знаходячись у під'їзді будинку АДРЕСА_2 незаконно збув за гроші в сумі 300 грн. ОСОБА_5 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичного засобу в якості закупника, полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 1174 (х) від 03.10.2012 року містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою 0,0084 г.
Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 амфетамін віднесений до списку 2 таблиці 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено».
Дії ОСОБА_4 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України не визнав і показав, що амфетамін він нікому не продавав, а про буцімто вчинене кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 307 КК України він сам дізнався приблизно через два місяця в УБОПі після його затримання працівниками міліції, які підкинули в карман пакетики з речовиною та гроші в сумі 50 грн. Два пакетики з речовиною, гроші та мобільний телефон з ключами були в нього вилучені в присутності понятих, телефон і ключі повернули, а гроші він не взяв, оскільки ті йому не належали. В той час він інколи вживав наркотичні засоби, курив «коноплю», але збутом ніколи не займався і амфетамін не вживав та навіть в руках не тримав. Оскільки не було доступу до адвоката на досудовому слідстві працівники міліції його змусили написати про те, що буцімто його умовили продати психотропну речовину, протримавши у відділку з 21-ї години до 5-ї години ранку. Він вважає, що можливо працівники міліції вирішили, що він займається збутом наркотичних засобів, оскільки він спілкувався з різними людьми в СІЗО, де знаходився по першій справі, та сусідом по дому, який, як пізніше він дізнався, займався продажем наркотиків, а тому і вирішили його затримати щоб підвищити показники в роботі. Обставини, викладені в обвинувальному акті заперечує, вважає їх сфальсифікованими оскільки працівник міліції ОСОБА_6 та поняті ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які були буцімто присутні при вилученні у закупника наркотичного засобу, є знайомими, про що свідчать фотокартки з інтернету, які він надав на диску.
Аналізуючи в сукупності всі надані прокурором на підтвердження пред'явленої підозри та іншими учасниками судового розгляду докази, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення приходить до наступного.
Прокурор, як сторона обвинувачення, вважав вину ОСОБА_4 у вчиненому кримінальному правопорушенні доведеною пославшись на показання особи, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_5 , працівників міліції ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , понятого ОСОБА_7 та документи - рапорт оперуповноваженого (а.п.41), постанову про проведення оперативної закупки (а.п.48-49), акт огляду покупця (а.п.50), протокол огляду та вилучення психотропної речовини у закупника (а.п.52), висновки хімічної експертизи (а.п.63-67) та протокол пред'явлення фотознімків для впізнання (а.п.71-72).
Докази обвинувачення суд відкидає та вважає їх недопустимими по наступним мотивам.
Допитані в судовому засіданні працівники міліції ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які були заявлені прокурором на підтвердження вини обвинуваченого пояснили, що всі в трьох в той чи інший момент приймали участь в організації та проведенні заходів по контрольованій закупці психотропної речовини у обвинуваченого та складанні відповідних процесуальних документів. При цьому кожний з них впевнено розповідав про те яким чином особа, що здійснювала закупку, оглядалась та отримувала кошти, діставалась до місця закупівлі, де потім вилучалося куплене, де хто з них знаходився та які саме дії виконував. Але після допиту кожного з них стало зрозуміло, що жоден не був свідком безпосередньої закупки психотропної речовини, їхні показання різняться як між собою, так і з показаннями самого закупника, який буцімто безпосередньо проводив закупку у ОСОБА_4 , а отже свідчать на користь показань обвинуваченого про відсутність контрольної закупки.
Так, свідок ОСОБА_10 показав, що в серпні 2012 року в рамках оперативно-розшукової справи він був присутній при огляді покупця та врученні останньому грошових коштів в сумі 300 грн. При цьому були присутні його співробітники ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , чи були поняті він не пам'ятає, як і не пам'ятає, чи вилучалися кошти у особи, яка продавала наркотичний засіб, хоча повинні були вилучатись, оскільки закупка проводилась для викриття продавця. При телефонній домовленості про зустріч між продавцем і закупником для проведення закупівлі він присутній не був і безпосередньої участі у оперативній закупці не приймав.
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що в основному проведенням закупки займався ОСОБА_6 , у якого була інформація про збут амфітаміну групою осіб, а він тільки надавав допомогу. Гроші в сумі 300 грн. закупнику були вручені в присутності його, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 про що був складений відповідний акт огляду покупця. Потім вони втрьох - він, ОСОБА_6 та закупник (працівники міліції були в цивільному), на службовому автомобілі «ВАЗ», за кермом якого був ОСОБА_6 , поїхали в район вул. 1-ї Гвардійської Армії - Шевчука за готель «Градецький» де закупник вийшов з машини і пішов проводити закупку, а ОСОБА_6 пішов на зупинку та знайшов 2-х понятих. Після закупки у закупника біля автомобіля в ході огляду з кишені, з якої саме він не пам'ятає, було вилучено пакетик з порошкоподібною речовиною, який, за поясненням останнього, той придбав у ОСОБА_4 . У вилученні пакетика у закупника приймали участь він, ОСОБА_6 , двоє понятих та закупник - всього п'ять осіб. Після оформлення протоколу він поїхав по своїм справам і що було далі йому не відомо. Особисто він не бачив щоб закупник придбав амфетамін саме у ОСОБА_4 .
Аналогічні показання дав також і свідок ОСОБА_6 , який пояснив, що за понятими ходив не він, а саме ОСОБА_9 , і він тих впізнав як наглядно знайомих оскільки мешкав в тому районі. Після проведення оперативної закупки ОСОБА_4 не затримувався і гроші в того не вилучались оскільки планувалось проведення ще аналогічних заходів. При проведенні закупки фото-, відео- та звукова фіксація не застосовувалась. При врученні грошових коштів та огляду покупця поняті не були присутні оскільки присутність сторонніх осіб загрожувало б секретності. На його думку фотокартки надані ОСОБА_4 , на яких зображений він разом з понятими за межами роботи, не можуть свідчити про будь-які взаємовідносини.
Свідок ОСОБА_5 допитаний з використанням технічних засобів з іншого приміщення, показав, що він участь в оперативній закупці приймав лише один раз. За декілька днів до проведення оперативної закупки йому зателефонували на мобільний телефон і запросили до УБОЗу де один працівник міліції у формі, а двоє у цивільному, запропонували прийняти участь у оперативній закупці на що він погодився. Через декілька днів йому знову зателефонували, вони зустрілися та дали кошти для оперативної закупки в сумі 300 грн., три купюри по 100 грн., чи помічалися кошти чи ні він не пам'ятає, але кошти йому давали все ті ж троє працівників, більше ніхто при цьому участі не приймав. Він був одягнений в білу футболку і в темні штани. По мобільному телефону він зв'язався з ОСОБА_4 та домовився про зустріч в районі вул. Боженка біля 9-ти поверхового будинку. До місця зустрічі він їхав в автомобілі, марку якого не пам'ятає, в присутності тих же 3-х працівників міліції, і де саме зупинився автомобіль пояснити не може оскільки погано орієнтується на місцевості. Після зупинки він вийшов з машини, пройшов до місця зустрічі і чекав на ОСОБА_4 біля під'їзду 9-ти поверхового будинку деякий час, в під'їзд не заходив. Коли вийшов ОСОБА_4 , в чому той був одягнений не пам'ятає, він передав гроші, взяв пакетик з порошкоподібною білою речовиною, який поклав в передню кишеню штанів і зразу повернувся до працівників міліції. Машина стояла на парковці, він сів в автомобіль і передав пакетик з речовиною тому працівнику міліції, який був у формі. Даний пакет був поміщений в прозорий пакет типу «файл» та запечатаний, складався протокол в якому всі присутні, в тому числі і він, поставили свої підписи. Двоє осіб у цивільному одязі також були працівниками міліції оскільки показували йому свої посвідчення, інших сторонніх осіб не було і він зрозумів, що ці особи в цивільному і є поняті. У відділі міліції також складались якісь документи, але він точно не пам'ятає які саме. Більше жодного разу він участі у подібних заходах не приймав.
Свідок ОСОБА_7 пояснив суду, що знає обвинуваченого наглядно по школі. 17.08.2012 року, тобто тої дати, яка зазначена в його протоколі допиту і з якою він погоджується, він був запрошений працівниками міліції як понятий при вилученні у незнайомого йому хлопця пакетика з білою речовиною, який був потім опечатаний та той пояснював, що придбав речовину у ОСОБА_11 . Крім пояснень на підтвердження придбання речовини у ОСОБА_4 нічого пред'явлено не було.
Крім того аналізуючи показання свідка ОСОБА_7 , який був понятим при вилученні порошкоподібної речовини у закупника ОСОБА_5 , суд не визнає допустимим доказом його показання з чужих слів щодо придбання наркотичного засобу закупником саме у ОСОБА_4 , оскільки він отриманий не у порядку встановленому КПК України тому як понятий відповідно ст. 223 КПК України може бути допитаний під час судового розгляду лише як свідок проведення відповідної слідчої дії, а також в зв'язку з тим, що такі показання не підтверджуються іншими доказами.
Також показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суттєво різняться з показаннями самого ОСОБА_5 - тобто особи, яка проводила оперативну закупку, щодо кількості людей, які були задіяні в проведенні оперативної закупки, наявності понятих при вилученні психотропної речовини, самого місця проведення закупки та вилучення речовини, що також свідчить на користь показань обвинуваченого.
Крім того працівник міліції ОСОБА_6 і поняті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 намагалися приховати факт свого особистого знайомства між собою, хоча в соціальній інтернетмережі існують фотокартки на яких всі ці особи зазначені разом.
За таких обставин свідчення зазначених працівників міліції та понятих у справі не можна вважати об'єктивними, а отже вони є не допустимі як докази.
Відповідно рапорту оперуповноваженого ОСОБА_6 від 17.08.2012 року, зареєстрованого в журналі реєстрації заяв і повідомлень, на який послався прокурор як доказ вини ОСОБА_4 , 17.08.2012 року о 18.35 годин співробітниками УБОЗ під час проведення оперативно-розшукових заходів в м. Чернігові біля будинку по АДРЕСА_3 у ОСОБА_5 , 01.07.1990 року, що мешкає за адресою АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору (а.п.41). При цьому в рапорті навіть не зазначено, про проведення будь-якої оперативної закупки у гр. ОСОБА_4 , а є посилання на вилучення речовини під час оперативно-розшукових заходів лише у ОСОБА_5 і даний рапорт ніяким чином не підтверджує причетність ОСОБА_4 , а тому не може бути прийнятий судом як доказ.
Надані прокурором супровідні листи (а.п.42-47) про неодноразове повернення матеріалів дослідчої перевірки на доопрацювання також не підтверджують факт збуту психотропної речовини ОСОБА_4 і також не можуть бути доказом як і не є доказом збуту ОСОБА_4 психотропної речовини і постанова про проведення оперативної закупки від 16.08.2012 року (а.п.48-49).
З акту огляду покупця від 17.08.2012 року, який як процесуальний документ взагалі не передбачений КПК України, ОСОБА_5 , який згідно акту був одягнений в джинсові штани синього кольору та светр сірого кольору, хоча сам ОСОБА_5 під час допиту пояснював, що був одягнений у білу футболку і штани, були вручені кошти в сумі 300 грн. (а.п.50-51).
Вказаний акт огляду покупця від 17.08.2012 року був складений без участі понятих в присутності тільки працівників міліції, які не можуть бути понятими відповідно КПК України, та закупника, що є заінтересованими особами, і ставить під сумнів всю зазначену дію, а саме щодо відсутності будь-якого наркотичного засобу чи психотропної речовини у покупця перед врученням коштів для проведення закупки, і тим самим не виключає фальсифікацію проведення такої закупки, а тому визнається судом як недопустимим доказом і таким, що не може бути прийнятим судом як доказ збуту ОСОБА_4 психотропної речовини.
Не визнається судом допустимим доказом і протокол огляду та вилучення від 17.08.2012 року (а.п.52) згідно якого в присутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у ОСОБА_5 у правій кишені джинсів було виявлено прозорий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору і той пояснював, що в пакетику, амфетамін, який той придбав у ОСОБА_4 за 300 грн., оскільки виникає сумнів в участі зазначеної дії незаінтересованих осіб - понятих, та крім того під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_5 повідомляв, що пакетик з порошкоподібною білою речовиною він передав в автомобілі працівнику міліції, який був у формі, при цьому були присутні двоє працівників міліції в цивільному, інших понятих не було, про те що в пакетику амфетамін він дізнався від працівників міліції, що суперечить показанням інших свідків та ставить під сумнів всю слідчу дію, яка визнається судом недопустимим доказом і зазначений протокол також не містить доказів придбання психотропної речовини саме у ОСОБА_4 , а є буцімто підтвердженням вилучення психотропної речовини у ОСОБА_5 .
Крім того вважаючи, що закупник ОСОБА_5 , який був залучений працівниками міліції до проведення закупки, є заінтересованим у вчиненні такої закупки, формально є співробітником оперативного підрозділу, а тому і показання закупника ОСОБА_5 щодо закупки амфетаміну саме у ОСОБА_4 згідно ч. 7 ст.97 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами.
Висновки проведених хімічних експертиз не можуть бути доказами збуту ОСОБА_4 психотропної речовини, а є лише підтвердженням того, що надана на дослідження органами досудового розслідування порошкоподібна речовина є психотропною речовиною - амфітаміном.
Також згідно викладених в обвинувальному акті обставин кримінального правопорушення збут ОСОБА_4 психотропної речовини проходив в під'їзді будинку АДРЕСА_2 , що не співпадає з показаннями закупника і ставить під сумнів проведення самої закупки, оскільки ОСОБА_5 в суді повідомив, що в під'їзд не заходив, а буцімто розрахувався біля будинку.
Згідно вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов'язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів, а відповідно нормативно-правового акту, який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, після оперативної закупівлі група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації засобами зв'язку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються гроші про, що складається протокол та проводиться дослідча перевірка.
Однак в порушення цих вимог органи міліції провівши оперативну закупку 17.08.2012 року з використанням коштів, не затримали продавця та не вилучили ніяких коштів, що втратило можливість мати відповідний доказ незаконної діяльності осіб.
Крім того згідно з ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, зобов'язані всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. На переконання суду органи досудового розслідування належним чином не дотримались цих вимог закону.
В ході досудового розслідування не встановлено де ОСОБА_4 і в кого придбав психотропну речовину - амфетамін, або яким іншим чином вказана речовина потрапила до ОСОБА_4 , а зазначення в обвинувальному акті щодо її придбання є нічим іншим як припущенням органів досудового розслідування, яке не підтверджено жодним показанням свідка чи іншими доказами, в тому числі і письмовими і такі докази не були надані прокурором суду та в матеріалах провадження вони відсутні.
Не дивлячись на те, що між працівниками міліції та понятими існували соціальні зв'язки, що також було предметом розгляду Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ при скасуванні попередніх рішень щодо ОСОБА_4 , органами досудового розслідування дані обставини залишилися поза увагою, що може свідчити лише про однобічність та обвинувальний нахил даного кримінального провадження, і вимусили самого обвинуваченого вже в судовому засіданні надавати докази своєї непричетності, а саме надати диск з фотокартками, які були вилучені з соцмереж де зображені працівник міліції ОСОБА_6 разом з понятими, окремо та разом.
Аналізуючи докази по справі - показання обвинуваченого, свідків, а також матеріали кримінального провадження судом встановлено, що окрім словесних показань закупника ОСОБА_5 , які різняться з показаннями інших осіб та обвинуваченого, прямих доказів збуту саме обвинуваченим психотропної речовини 17.08.2012 року немає, матеріали контрольної закупки наркотичного засобу беззаперечно не доводять факт збуту саме ОСОБА_4 психотропної речовини, збір вищезазначених доказів проводився з порушенням норм КПК України, тому дані докази є недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а показання свідків у справі не можна вважати об'єктивними в зв'язку з їх суперечливістю не тільки між собою, а і самим закупником - свідком ОСОБА_5 , а на одних лише суперечливих показаннях закупника обвинувальний вирок ґрунтуватися не може, якісь прямі об'єктивні докази для доведення винуватості обвинуваченого відсутні, інших доказів не надано і прокурором під час судового розгляду, не дивлячись на те, що обов'язок доказування згідно ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора, і суд не має можливості перебирати цей обов'язок на себе та встановлювати або витребувати за власної ініціативи будь-які докази і можливість отримання таких доказів вичерпана.
Відповідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Таким чином, враховуючи, що зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, а також те, що стороною обвинувачення більш ніякі докази не надані, суд вважає, що вчинене ОСОБА_4 кримінальне правопорушення в якому він обвинувачується за ч. 1 ст. 307 КК України не доведено, а тому суд приходить до висновку про виправдання ОСОБА_4 .
Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення хімічної експертизи віднести на рахунок держави.
Речові докази - поліетиленовий пакет з психотропною речовиною, який знаходиться на зберіганні в камері схову слідчого відділу УБОЗ в Чернігівській області - необхідно знищити, СД-диск наданий ОСОБА_4 , зберігати в матеріалах кримінального провадження (а.п.69-70).
Цивільний позов відсутній, заходи забезпечення у даному кримінальному провадженні не застосовувались.
Керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, суд -
ОСОБА_11 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України та виправдати.
Процесуальні витрати в сумі 353 грн. 76 коп. на залучення експерта для проведення хімічної експертизи віднести на рахунок держави.
Речові докази - поліетиленовий пакет з психотропною речовиною необхідно знищити, СД-диск зберігати в матеріалах провадження.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Чернігівської області протягом 30 днів з дня його проголошення, а особі, яка перебуває під вартою - з моменту вручення їй копії судового рішення.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Суддя: ОСОБА_1