12 листопада 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2014 року,
вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2014 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18 лютого 2002 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,
- 14 травня 2002 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185; ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
- 22 лютого 2005 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 121; ст. 71 КК України на 6 років позбавлення волі,
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 судові витрати у розмірі 607 грн. 82 коп. за проведення експертизи.
Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 залишено без розгляду.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
За встановлених у вироку обставин, 19 березня 2011 року приблизно о 01 год. 30 хв. ОСОБА_6 , знаходячись на території середньої школи № 158, що розташована по вул. Стальського 12, у м. Києві, побачивши раніше незнайомих йому неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вступив з невстановленою досудовим слідством особою у попередню злочинну змову, спрямовану на вчинення розбійного нападу.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа підійшли до неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_6 , тримаючи в руці ніж та наставляючи його в напрямку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілих, яку потерпілі сприйняли як реальну, став вимагати від потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон. В цей же час невстановлена досудовим слідством особа, підійшовши до сумки потерпілого ОСОБА_10 , стала виймати з неї особисті речі останнього.
Подолавши таким чином волю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до опору, ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа заволоділи майном, належним матері неповнолітнього ОСОБА_10 . ОСОБА_8 , а саме: мобільним телефоном «Нокіа-6233» вартістю 1000 грн., в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв'язку «Лайф» вартістю 10 грн., а також джинсами вартістю 100 грн., футболкою вартістю 50 грн., кросівками вартістю 200 грн. та ременем, який не представляє собою матеріальної цінності для потерпілого, а всього майном загальною вартістю 1360 грн.
В апеляції зі змінами від 10.11.2014 р. прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а саме у зв'язку з нездійсненням судом фіксування технічними засобами перебігу судових засідань 28.11.2013 р., 17.02.2014 р., 28.02.2014 р., 24.03.2014 р.
В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу щодо нього закрити. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що його вина не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні. Стверджує, що суд розглянув справу неповно та необ'єктивно, без дослідження всіх обставин, зокрема, не усунув протиріччя в показаннях потерпілих щодо події злочину та особи, яка його вчинила, не взяв до уваги порушення кримінально-процесуального закону під час проведення досудового розслідування.
Крім того, за доводами ОСОБА_6 під час судового розгляду справи було порушено його право на захист, оскільки суд відмовив у задоволенні його клопотань про ознайомлення з матеріалами справи та не вручив йому копію обвинувального висновку.
Іншими учасниками судового розгляду апеляції на вирок суду першої інстанції не подані.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами, та не заперечував проти апеляції засудженого в частині необхідності скасування вироку, пояснення засудженого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляцію, але не заперечував проти змін до апеляції прокурора, в яких порушено питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, пояснення захисника ОСОБА_5 , який підтримав апеляцію засудженого та не заперечував проти змін до апеляції прокурора, в яких порушено питання про скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд, вказуючи на наявність допущених судом істотних порушень кримінально-процесуального закону, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а апеляція засудженого - частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 КПК України 1960 року підставами для скасування вироку є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Відповідно до п. п. 3, 10 ч. 2 ст. 370 КПК України 1960 року вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист та у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.
Так, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 7 жовтня 2013 року було скасовано вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , а справу повернуто на новий судовий розгляд.
Відповідно до положень ст. 375 КПК України 1960 року після скасування вироку апеляційним судом суд першої інстанції розглядає справу у відповідності з вимогами глав 25-28 цього Кодексу. Зокрема, відповідно до вимог ст. 286 КПК України 1960 року головуючий повинен з'ясувати у підсудного, чи вручена йому і коли саме копія обвинувального висновку.
Разом з тим, вказані вимоги закону суд першої інстанції під час нового розгляду справи не виконав, бо такі дані в протоколі судового засідання відсутні. А за твердженнями ОСОБА_6 його клопотання про вручення копії обвинувального висновку судом вирішено не було, не дивлячись на його доводи про те, що отриману під час першого судового розгляду копію обвинувального висновку він втратив, а надану повторно помилково долучив до скарги, що приєднана до матеріалів кримінальної справи. І такі доводи засудженого підтверджуються матеріалами справи (т. 2, а.с. 212, 215, т. 3 а.с. 97-110, т. 5, а.с. 15).
Також, призначивши справу до судового розгляду, головуючий в порушення вимог кримінально-процесуального закону проігнорував неодноразові клопотання ОСОБА_6 про ознайомлення його з матеріалами кримінальної справи (т. 5, а.с. 15, 38, 81, 193).
Крім того, згідно матеріалів кримінальної справи ОСОБА_6 28 жовтня 2013 року подав до суду клопотання про фіксацію судового процесу технічними засобами, і це клопотання було задоволено судом (т. 4, а.с. 212-220, 221-222).
Як свідчить протокол судового засідання, 24.03.2014 р., 2.04.2014 р., 17.04.2014 р. в судовому засіданні суд допитував потерпілих, свідка, приймав рішення про примусовий привід потерпілих, вирішував клопотання учасників судового розгляду (т. 5, а.с. 96, 106-109, 177-178).
Разом з тим, робоча копія фонограми звукозапису судових засідань від 24.03.2014 р., 2.04.2014 р., 17.04.2014 р. чи дані про неможливість з будь-яких причин здійснювати фіксування судового процесу у вказані дні в матеріалах кримінальної справи відсутні.
Таким чином, при судовому розгляді справи щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які позбавляють можливості суд апеляційної інстанції прийняти рішення по справі, а тому вирок підлягає безумовному скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
При новому розгляді справи суду необхідно виконати вимоги закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, то інші доводи апеляції засудженого ОСОБА_6 підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи.
На підставі викладеного та керуючись п. п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України 2012 року, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва
Апеляцію зі змінами прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Апеляцію засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а справу повернути до того ж суду на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді взяття під варту залишити без зміни.
Судді:
______________ __________________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3