Апеляційний суд міста Києва
20 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі - ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 12013110080005153 відносно:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта середня, не працюючого, який має на утриманні дитину 2014 року народження, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21 вересня 2012 року Борзнянським райсудом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України,
та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , освіта середньо-спеціальна, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_2 ,
Справа №11-кп/796/676/2014
Категорія: ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК
Головуюча у 1-1 інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1
проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 1 березня 2011 року Хустським райсудом Закарпатської області за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі. Звільненого на підставі п. «б» ст. 3 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 8 липня 2011 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 13 травня 2014 року,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 травня 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі. Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 21 вересня 2012 року і остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі. Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки та покладанням обов'язків, передбачених п. п. 3, 4 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 процесуальні витрати в сумі 1662 грн. 60 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, а саме в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України вирок скасувати, а провадження у кримінальному провадженні в цій частині закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, та пом'якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу. В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що у ОСОБА_5 не було умислу на заволодіння музикальними колонками потерпілого, що знаходилися в автомобілі, а він тільки їх вирвав та викинув, тобто знищив їх, оскільки вони не працювали та цим його дратували, чому, на думку захисника, судом не дана належна оцінка, що призвело до висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам у кримінальному провадженні. Крім того, з урахуванням молодого віку ОСОБА_5 , його каяття, стану здоров'я, відшкодування заподіяної шкоди, знаходження на утриманні малолітньої дитини, просить, із застосуванням ст. 69 КК України, пом'якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю вироків.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.
Будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання повторно не з'явились, про причини неявки не повідомили, а тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановив суд, 30 серпня 2013 року близько 1 години ночі, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_4 , за попередньою змовою, ОСОБА_5 повторно, заволоділи автомобілем «ВАЗ - 21013», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 16 000 грн., належним потерпілому ОСОБА_10 та з місця вчинення кримінального правопорушення на автомобілі зникли, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду.
Крім того, ОСОБА_5 біля 2 годин ночі, повторно, з вказаного автомобіля, викрав музикальні колонки «Соні», вартістю 150 грн., а ОСОБА_6 автомагнітолу «Піонер», вартістю 800 грн., якими розпорядились на власний розсуд.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме в незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 , скоєному за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_5 за ознакою повторності, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами, та не оскаржуються сторонами кримінального провадження, а тому апеляційним судом, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряються.
Щодо доводів захисника в апеляційній скарзі та обвинуваченого ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції про те, що останній не викрадав з автомобіля музикальні колонки, а викинув їх так як вони не працювали, а звідси про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, то вони є необґрунтованими.
Як встановлено із протоколу огляду місця пригоди від 31 серпня 2013 року (т. 1 а. с. 53-59), при огляді автомобіля «ВАЗ-21013» було зафіксовано, що речі, які перебували в бардачку, були викинуті звідти і знаходились в салоні, а з багажника автомобіля вилучені сліди папілярних узорів, які згідно висновків судово-трасологічних експертиз (т. 1 а. с. 122-124, 129-135) залишені долонями лівої та правої рук ОСОБА_5 , що беззаперечно свідчать про пошук обвинуваченим майна та про крадіжку ним музикальних колонок.
Крім того, цим же вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні крадіжки з автомобіля магнітоли «Піонер», який своєї вини в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України не заперечував та вирок суду не оскаржив.
Таким чином, суд першої інстанції належним чином оцінивши наявні у кримінальному провадженні докази, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому доводи викладені в апеляційній скарзі захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
Разом з тим, ствердження захисника в апеляційній скарзі про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 в повній мірі даних про його особу та інших обставин у кримінальному провадженні, що призвело до призначення явно несправедливого покарання через його суворість, то вони заслуговують на увагу.
Як вбачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 правильно виходив із вимог ст. 65 КК України, та з урахуванням тяжкості інкримінованих йому у вину кримінальних правопорушень, які вчинені ним в період іспитового строку звільнення від покарання за вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 21 вересня 2012 року, прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень без ізоляції його від суспільства та відсутності підстав для повторного застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України.
Однак зазначаючи, що відносно ОСОБА_5 у кримінальному провадженні відсутні обставини, які пом'якшують покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що обвинуваченим кримінальні правопорушення вчинені у 18-ти літньому віці, його стан здоров'я, сімейне становище, наявність малолітньої дитини, визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, та відшкодування шкоди заподіяної крадіжкою майна потерпілого ОСОБА_11 .
З огляду на те, що покарання повинно бути не тільки необхідним і достатнім, а й справедливим, колегія суддів щодо ОСОБА_5 вищенаведені обставини визнає такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та вважає за можливе, із застосуванням ст. 69 КК України, пом'якшити призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю як злочинів, так і вироків.
А тому апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
Крім того, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити і в частині засудження ОСОБА_6 , а саме виключити з вступної частини вироку вказівку суду про наявність у обвинуваченого судимості за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 1 березня 2011 року, оскільки на момент вчинення ним кримінальних проваджень за даним вироком зазначена судимість була погашена.
Також підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку посилання суду на заподіяння ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по епізоду заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 - заподіяння кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, по справі не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок суду змінити.
Із застосуванням ст. 69 КК України, пом'якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. У відповідності до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 21 вересня 2012 року у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточне покарання ОСОБА_5 призначити у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок суду відносно ОСОБА_6 змінити. Виключити з вступної частини вироку вказівку суду про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 1 березня 2011 року.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на заподіяння ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по епізоду заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 - кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди.
Врешті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 травня 2014 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_5 - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3