Справа № 643/8832/14-к Головуючий1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1380/14 Доповідач : ОСОБА_2
Категорія: ч.2ст.307 КК України
06 листопада 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 12014220010000109 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 30 липня 2014 року у відношенні:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, зареєстрованого та
проживаючого: АДРЕСА_1 ,
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.08.2013 року та призначено остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід залишено тримання під вартою, в строк відбування покарання зараховано період перебування під вартою з 15.05.2014 року.
Судові витрати покладено на засудженого. Вирішена доля речових доказів.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені правопорушення за наступних обставин. ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, 29.04.2014 року на ринку поблизу вул.. Механізаторській в м. Харкові, придбав насіння маку, яке в подальшому переніс до лісосмуги поблизу вул..Тимуровців в м. Харкові, де реалізуючи злочинний намір, використовуючи спеціально пристосований посуд, шляхом випарювання незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі.
29.04. 2014 року приблизно о 21-10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 69-а по пр.. 50 років ВЛКСМ у м. Харкові, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн. одноразовий медичний шприц ємністю 5,0 мл з прозорою рідиною темно-коричневого кольору об'ємом 2,9 мл.
29.04. 2014 року о 21-18 год. біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_8 добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц ємністю 5,0 мл з прозорою рідиною темно-коричневого кольору об'ємом 2,9 мл., який придбав у ОСОБА_7 при вказаних обставинах. Рідина, вилучена у ОСОБА_8 масою 2,9278 грама містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований , маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину склала 1, 3367 грама.
Крім того, діючи повторно ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, 15.05.2014 року на ринку поблизу вул.. Механізаторській в м. Харкові, придбав насіння маку, яке в подальшому переніс до лісосмуги поблизу вул..Тимуровців в м. Харкові, де реалізуючи злочинний намір, використовуючи спеціально пристосований посуд, шляхом випарювання незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі.
15.05. 2014 року приблизно о 19-50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 69-а по пр.. 50 років ВЛКСМ у м. Харкові, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн. одноразовий медичний шприц ємністю 6,0 мл з прозорою рідиною темно-коричневого кольору об'ємом 2,2 мл.
15.05. 2014 року о 20-00 год. біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_8 добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц ємністю 6,0 мл з прозорою рідиною темно-коричневого кольору об'ємом 2,2 мл., який придбав у ОСОБА_7 при вказаних обставинах. Рідина, вилучена у ОСОБА_8 масою 2,2281 грама містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований , маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину склала 0, 3113 грама.
В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений просить вирок, в частині призначеного покарання, змінити в зв'язку із його суворістю, застосувати до нього положення ст.69 КК України. Вказує на те, що визнаючи себе винним та підтверджуючи всі обставини, викладені в обвинувальному акті органами досудового розслідування, під час судового розгляду він сподівався на покарання, яке буде призначене нижче від найнижчої межі санкції ст.. 307 ч.2 КК України, оскільки це обіцяв йому прокурор, хоча всі докази в справі були отримані незаконним шляхом. Вважає, що суд не врахував щире каяття, визнання вини, не дослідив в повному обсязі всі докази в справі, а тому призначив надто суворе покарання. Крім того, приєднавши покарання за вироком від 14.08.2013 року, суд не зарахував в строк відбування покарання час тримання його під вартою із 01.09.2011 року по 14.08.2013 року.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив змінити вирок та призначити йому покарання із застосуванням ст.. 69 КК України, і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.
Суд першої інстанції в порядку ч.3 ст.. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу. Обвинуваченому було роз'яснено, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
З урахуванням особливостей апеляційного оскарження окремих судових рішень, визначених положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним. З огляду на викладене, доводи ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї обставин щодо не дослідження судом певних обставин вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення колегією суддів до уваги не приймаються та вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, про що зазначено в мотивувальній частині вироку.
Судом враховані відомості про особу обвинуваченого, який був судимий за вчинення умисного злочину, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, але виявляє синдром залежності від опіатів. Відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд визнав обставиною, яка пом'якшує покарання, щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому, сприяння досудовому слідству. Обтяжуючих обставин судом не встановлено.
Підстав для призначення покарання із застосуванням ст.. 69 КК України колегією суддів не встановлено, оскільки визнані судом пом'якшуючі обставини не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.
Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений раніше був засуджений вироком Московського районного суду м.Харкова від 14.08.2013 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням. В період іспитового строку ОСОБА_7 вчинив новий тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків за правилами ч.1 ст. 71 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд на основі засад законності , справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання з урахуванням інших обставин справи дійшов правильного висновку , що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 неможливо досягти без ізоляції його від суспільства, а тому немає підстав вважати призначене йому остаточне покарання надмірним.
Однак, суд першої інстанції не врахував положення ст.. 72 КК України, згідно з якими при складанні покарань за сукупністю вироків попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання засудженого до позбавлення волі день за день.
Колегія суддів вважає, що необхідно зарахувати в строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою із 01.09.2011 року по 14.08.2013 року, який встановлено вироком Московського районного суду м.Харкова від 14.08.2013 року, задовольнивши апеляційну скаргу в цій частині.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , був засуджений за умисний тяжкий злочин, але був звільнений від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинив умисний тяжкий злочин .
Статтею 8 Закону України«Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року із змінами, внесеними Законом України №1246-VII від 6 травня 2014 року визначено осіб, до яких не застосовується амністія.
Колегія суддів вважає, що відповідно до цих обставин обставин, визначених п. «в» ст.. 8 Закону України«Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року, необхідно відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього амністії.
Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.
Керуючись: ст.ст.404, 405,407, 418, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, ст.10 Закону
України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 30 липня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку перебування під вартою в строк відбування покарання.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період тримання його під вартою з 01.09.2011 року по 14.08.2013 року. Строк відбування покарання за цим вироком рахувати з 15.05.2014 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього амністії згідно Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року залишити без задоволення.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий :
Судді