"13" листопада 2014 р.Справа № 916/2277/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів С.В. Таран, В.Б. Туренко, (на підставі розпорядження голови суду від 02.10.2014р. №2380),
при секретарі судового засідання - І.М.Станковій,
за участю представників сторін:
від позивача за первісним позовом: Н.С.Банник,
від відповідача за первісним позовом: К.Р.Лазарчук,
від третьої особи: О.О.Макаренко,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна фірма „Квадрат"
на рішення господарського суду Одеської області від 26.08.2014р.
у справі №916/2277/14
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна фірма „Квадрат"
до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання частково рішення недійсним
та
за зустрічним позовом Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
до Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна фірма „Квадрат"
про стягнення штрафу в сумі 68000,00грн.
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю „Софора-Юг",
встановив:
Товариство з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна фірма „Квадрат" звернулося з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення №112-р/к від 15.04.14р. адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №195-02/2013 про накладення на позивача штрафу у розмірі 68000,00 грн.
В обґрунтування заявлених вимог ТОВ „Виробничо-комерційна фірма „Квадрат" послалося на недоведеність відповідачем належних доказів, які б підтверджували встановлення факту вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, що спотворюють результати процедури закупівлі по предмету: „роботи по реконструкції студентського спортивного оздоровчого табору „Чайка" ОНПУ, не підтверджено настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, не з'ясовано обов'язкове для з'ясування -в чому конкретно такі наслідки полягають. На підставі викладеного позивач за первісним позовом вважає накладення штрафу відповідачем за первісним позовом безпідставним.
24.06.2014р. Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося з зустрічною заявою до ТОВ „Виробничо-комерційна фірма „Квадрат" про стягнення штрафу в сумі 68000,00грн. на підставі зазначеного рішення №112-р/к.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог відповідач послався на те, що рішенням №112-р/к від 15.04.14р. адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №195-02/2013 на відповідача за первісним позовом було накладено штраф в сумі 68000,00 грн. за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції, яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та направлено відповідне рішення відповідачу за первісним позовом. На даний час штраф у добровільному порядку не сплачений.
Ухвалою від 24.06.2014р. прийнято до розгляду зустрічний позов Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до відповідача ТОВ "ВКФ "Квадрат" про стягнення штрафу в сумі 68000,00грн. для спільного розгляду із первісним позовом.
16.07.2014р. ухвалою суду за клопотанням залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом ТОВ „Софора Юг".
У відзиві ТОВ „Софора Юг" підтримало позицію позивача за первісним позовом в повному обсязі та заперечувало проти зустрічного позову.
Рішенням господарського суду Одеської області від 26.08.2014р. в задоволенні первісного позову відмовлено з тих підстав, що під час участі у процедурі закупівлі та підготовки пропозицій конкурсних торгів, відповідач та третя особа діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що потягло спотворення результатів торгів, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів. Зустрічний позов, судом першої інстанції, задоволено з посиланням на ч.3,ч.8 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Не погодившись з рішенням суду, позивач за первісним позовом звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при розгляді справи не було застосовано саме ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в яких зазначено, що для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених дій, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають. При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу просило рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення як безпідставну, з посиланням на те, що позивачем за первісним позовом не було надано відповідних доказів наявності підстав для скасування рішення №112-р/к від 15.04.14р. адміністративної колегії Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи в межах,передбачених ст.101 ГПК України, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли звернення Управління Служби безпеки України в Одеській області від 12.08.2013р. та Державної фінансової інспекції в Одеській області від 09.09.2013р. щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції, допущених ТОВ "Софора-Юг" та ТОВ "ВКФ "Квадрат" як учасниками процедури закупівлі робіт по реконструкції студентського спортивного оздоровчого табору "Чайка" Одеського національного політехнічного університету в рамках проекту "Міжнародний студентський центр рекреації і туризму. Шлях до здорової нації", "THE INTERNATIONAL STUDENT CENTET FOR RECREATION END TOURISM: THE WAY TO HEALTHY NATION" (ISCRT), код MIS-ETS 1118 програми Romania-Ukraine-Republic of Moldova 2007-2013, 1st Call", замовником якої виступив Одеський національний політехнічний університет, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, направлених на спотворення результатів цього тендеру (т.1 а.с.22, 27,28).
На запит Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.08.2013р. за вих.№4518-01/2013, Одеським національним політехнічним університетом листом від 09.09.2013р. за № 1987/08-05 направлено копії документів стосовно вищевказаних торгів, а також повідомлено про те, що оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковано в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 28(771) від 08.04.2013р. за № 105371. На участь у відкритих торгах подано дві пропозиції конкурсних торгів: ТОВ "ВКФ "Квадрат" та ТОВ "Софора Юг", розкриття яких відбулось 10.06.2013р. До оцінки пропозицій, що відбулася 20.06.2013р., допущені ТОВ "Софора-Юг" та ТОВ "ВКФ "Квадрат", за результатами якої конкурсну пропозицію ТОВ "ВКФ "Квадрат" визнано найбільш економічно вигідною (а.с.29,30).
На підставі розпорядження адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2013р. № 198-р розпочато розгляд справи № 195-02/2013 відносно ТОВ "ВКФ "Квадрат" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.
За результатами розгляду матеріалів справи № 195-02/2013, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 15.04.2014р. №112-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого:
- визнано, що ТОВ "Софора-Юг" та ТОВ "ВКФ "Квадрат" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі: "роботи по реконструкції студентського спортивного оздоровчого табору "Чайка" Одеського національного політехнічного університету в рамках проекту "Міжнародний студентський центр рекреації і туризму. Шлях до здорової нації", «THE INTERNATIONAL STUDENT FOR RECREATION END TOURISM: THE WAY TO HEALTHY NATION (ISCRT), КОД MIS-ETS 1118 програми Romania-Ukraine-Republic of Moldova 2007-2013, 1st Call", які проводив Одеський національний політехнічний університет у 2013 році;
- за вчинене порушення на ТОВ "Софора Юг" та на ТОВ "ВКФ "Квадрат" накладено штраф у розмірі по 68 000 грн. на кожного.
Вказаним рішенням встановлено наступні обставини, на підставі яких відповідач дійшов висновку про наявність між учасниками вищезазначеної процедури закупівлі ознак антиконкурентної узгодженої поведінки:
-обома учасниками подано документацію в один день з різницею в 5 хвилин, а саме: ТОВ "Софора Юг" - 10 червня 2013 року о 09:45; а ТОВ "ВКФ "Квадрат" - 10 червня 2013 року о 09:50;
-реєстри обох учасників виконані в табличній формі з однаковою кількістю колонок та їх назв; у обох учасників у колонці кількість аркушів, однаково зазначено буква „а", тоді як кількість аркушів (сторінок) позначається "арк." або "стор.", хоча згідно документації конкурсних торгів замовника, пропозиція конкурсних торгів, що подається учасниками, повинна містити реєстр наданих документів, сформований у довільній формі;
- інформаційні довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство з Головного управління юстиції в Одеській області обома учасниками отримані в один день за послідовними номерами: ТОВ "Софора Юг" - від 31.05.13. №10-8877, а ТОВ "ВКФ "Квадрат" - від 31.05.2013. №10-8878, про що свідчить відповідь Головного управління юстиції в Одеській області від 18.10.2013р. за №10-16156/27290-10-39-102, в якій також зазначається, що від обох учасників подані заяви на отримання інформації в один день - 20.05.2013р. та надійшли до Головного управління юстиції в Одеській області за послідовними вхідними номерами від однієї дати, зокрема: ТОВ "Софора Юг" за №13149-10-30, а ТОВ "ВКФ "Квадрат" за №13150-10-30 від 21.05.2013р.;
- згідно із протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів та довідок, які містять відомості про підприємства, фактичні адреси учасників вказані як сусідні в одному приміщенні, а саме: ТОВ "Софора Юг" - вул. Палубна, 9/3, м.Одеса, 65049; а ТОВ "ВКФ "Квадрат" - вул. Палубна, 9/2, м. Одеса, 65049;
- обома учасниками надано однаково оформлені пропозиції, зокрема, титульні листи, які мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті. До того ж, на титульному листі ТОВ "Софора Юг" зазначена фактична адреса: вул. Палубна, 9/2, м.Одеса, 65049, яка є юридичною та фактичною адресою ТОВ "ВКФ "Квадрат", але виправлена від руки на цифру 9/3;
-у обох учасників зазначається на фірмових бланках та у довідці один і той же телефон №(0482)33-93-93, хоча зазначений телефон використовується за договором ТОВ "Істок - 2001";
-також ТОВ "Софора Юг" та ТОВ "ВКФ "Квадрат" в складі конкурсних пропозицій надали листи відгуки від ТОВ "Істок-2001", на фірмовому бланку якого для здійснення зв'язку з юридичною особою зазначається номер телефону (0482)33-93-93;
-ТОВ "ВКФ "Квадрат" у складі документації конкурсних торгів надало інформаційну довідку "Відомості про виконання аналогічних договорів", у якій зазначено, що між ТОВ "ВКФ "Квадрат" та ТОВ "Софора Юг" було укладено договір на виконання будівельно-монтажних робіт. Обидва учасники торгів вказали, що з ними були укладені договори про виконання аналогічних договорів із ТОВ "Істок-2001" та БК ТОВ "Обрій";
-обидва учасники торгів у складі пропозиції надали листи - відгуки від ТОВ "Істок-2001" та від БК ТОВ "Обрій";
-у обох учасників торгів щодо заявки на участь у процедурі торгів мають схожість у структурі та текстовому змісті;
-інформаційні довідки про наявність матеріально-технічної бази та кількість обладнання для надання робіт обох учасників мають однакові відмінності від запропонованої замовником форми №2 та від однієї вихідної дати 01.06.2013р. В обох випадках відсутній розділ таблиці "С) Інший об'єкт", замість якого обидва учасники додали розділ "Г) Обладнання".
-обома учасниками торгів надані інформаційні довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, мають однакові відмінності від запропонованої замовником форми додатку №3, зокрема, у графі із визначення кількості персоналу, працевлаштованому за контрактом між крапками проставлений знак тире "...-...".
Крім того, відповідачем за первісним позовом при прийнятті спірного рішення враховано й те, що у 2012 році позивач та третя особа вже приймали участь у відкритих конкурсних торгах по предмету закупівлі: будівництво дитячого садка на 110 місць в с.Кароліно-Бугаз, Овідіопольського району, Одеської області, переможцем яких теж було визнано ТОВ "Софора-Юг".
При цьому за результатами проведеного територіальним відділенням дослідження порушена справа №88-02/2014, в ході розслідування якої встановлені факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів
Виходячи із встановлених обставин, відповідач за первісним позовом дійшов висновку про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило останнім забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання - ТОВ "ВКФ "Квадрат", а другий учасник - ТОВ "Софора-Юг" приймав участь у якості технічної кандидатури, що свідчить про те, що учасники погодили свою поведінку під час проведення процедури відкритих торгів.
Положеннями статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
У відповідності до приписів частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 вказаної статті до таких дій віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
У пунктах 8.2., 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Ознаки схожості у документах та діях учасників торгів на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій свідчать про антиконкурентні узгоджені дії вказаних учасників закупівлі, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки за умови відсутності такої змови та участі лише одного із учасників у цій процедурі (ТОВ "Софора-Юг" або ТОВ "ВКФ "Квадрат") замовник процедури закупівлі був зобов'язаний відмінити торги у відповідності до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель". Тобто, в даному випадку, як правильно зазначено у рішенні адміністративної колегії, позивач виконував роль "технічного" другого учасника закупівлі, наявність якого формально є необхідною для забезпечення доведення процедури закупівлі до стадії оцінки цінових пропозицій та обрання переможцем ТОВ "ВКФ "Квадрат".
Відтак, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договору отримано переможцем не на конкурсних засадах, тоді як саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів (тендерів).
За наведених обставин адміністративна колегія дійшла правомірного висновку про те, що такі дії учасників є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим відсутні передбачені статтею 59 вказаного Закону підстави для визнання недійсним рішення від 15.04.2013р. № 112-р/к у заявленій позивачем за первісним позовом частині. Тому у задоволенні первісного позову слід відмовити.
За порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладається штраф в розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (стаття 52 вказаного Закону).
Порядок виконання рішень органів Антимонопольного комітету України встановлено статтею 56 зазначеного Закону, згідно із частиною 1 якої рішення органів Антимонопольного комітету України надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.
Частиною 3 зазначеної статті передбачено, що особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Як зазначено вище по тексту цієї постанови, рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.04.2014р. №112-р/к на ТОВ "ВКФ "Квадрат" накладено штраф в сумі 68 000,00 грн. за вчинене ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Примірник вказаного рішення надіслано на адресу товариства разом із супровідним листом від 15.04.2014р. за вих. № 02-03/1793 та вручено представнику ТОВ "ВКФ "Квадрат" 18.04.2014р., що підтверджується наявним у матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення під розписку (т.1а.с.210,211).
Таким чином, рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.04.2014р. №112-р/к обґрунтовано притягнуто ТОВ "ВКФ "Квадрат" до відповідальності у вигляді накладення штрафу за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Штраф у сумі 68000 грн. відповідає розміру, встановленому викладеним вище законодавством, і застосований в межах повноважень територіального органу Антимонопольного комітету України, визначених у частині 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції"
Виходячи із встановлених обставин справи та чинного законодавства про захист економічної конкуренції, а також передбаченої частиною 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов'язковості виконання рішень органів Антимонопольного комітету України та права зазначених органів у разі несплати штрафу у встановлений строк стягувати штраф в судовому порядку у відповідності до частини 7 цієї статті, зустрічні позовні вимоги про стягнення з ТОВ "ВКФ "Квадрат" штрафу є такими, що підлягають задоволенню.
За таких обставин господарський суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову, всебічно, повно та об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи, у зв'язку з чим рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу
України, суд -
постановив:
Рішення господарського суду Одеської області від 26.08.2014р. у справі №916/2277/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.
Повний текст постанови підписано 18.11.2014р.
Головуючий суддя Л.В. Поліщук
Суддя С.В.Таран
Суддя В.Б. Туренко