копія
Провадження № 11-кп/792/601/14
Справа № 689/1581/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.315 КК України Доповідач ОСОБА_2 < П >.
12 листопада 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого - судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та його захисника адвоката - ОСОБА_11 на вирок Ярмолинецького районного суду від 04 вересня 2014 року,
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Копистин Хмельницького району Хмельницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, інваліда ІІ групи, який перебуває у незареєстрованому шлюбі, на утриманні має дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.315 КК України, та виправдано.
Визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Лехнівка Ярмолинецького району Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає у АДРЕСА_4 , громадянина України, з неповною середньою освітою, працює різноробочим у КП «Хмельницькукрспецтранс», перебуває у незареєстрованому шлюбі, раніше судимого вироком Ярмолинецького районного суду від 11.05.2010 р. за ч.3 ст.185 КК України, 05.10.2012 р. умовно-достроково звільненого з місць позбавлення волі, невідбутий строк 4 місяці 23 дні,
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ярмолинецького районного суду від 11.05.2010 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 3 місяці.
До набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято їх під варту в залі судового засідання.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 04.09.2014 р.
Вирішено речові докази:
- автомобіль марки «Seat Toledo» реєстраційний номер НОМЕР_1 - повернути ОСОБА_12 ;
- 8 медичних шприців, три пігулки, п'ять марлевих тампонів, дві гумові рукавиці, металеву посудину з двома ватними тампонами коричневого кольору, склянку в якій ватний тампон коричневого кольору, скляний флакон; п'ять медичних шприців із залишками прозорої рідини; поліетиленовий пакет і вміщені у ньому 16 таблеток; поліетиленовий пакет і вміщені у ньому 40 упаковок з під насіння маку; алюмінієву ложку; металевий прес із спресованим насінням; 3 скляні флакони ємністю 100 мл; поліетиленові пакети із насінням та рукавицею, із речовиною рослинного походження; два поліетиленових пакети із насінням; пакети з-під насіння маку; алюмінієву посудину із примусом; 3 поліпропіленові пляшки ємністю 1 л; 11 скляних пляшок різного об'єму; металеву м'ясорубку; металеву посудину чорного кольору (дечка); дві металеві сітки; 6 пляшок із рідиною; 2 поліпропіленові лійки; 2 скляні пляшки із надписом «Розчинник...», 4 поліпропіленові пляшки, паперові пачки з-під соди, пошкоджені шприци, шприц з рідиною коричневого кольору та 2 медичні шприци - знищити;
- грошові кошти в сумі 194 грн. та 400 грн. - конфіскувати;
- особисті речі ОСОБА_9 - повернути власнику ОСОБА_9 .
Вирішено стягнути з ОСОБА_9 ОСОБА_8 по 1576,19 грн. судових витрат за проведення експертиз з кожного.
За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні злочинів за таких обставин.
В серпні 2013 р. на овочевому ринку у м. Хмельницький ОСОБА_8 з ОСОБА_13 за вказівкою останнього за кошти ОСОБА_8 придбали необхідні інгредієнти для виготовлення наркотичного засобу з насіння маку. ОСОБА_13 продемонстрував ОСОБА_8 спосіб виготовлення з цих інгредієнтів опію ацетильованого, а ОСОБА_8 поділив виготовлений продукт на дві рівні частини, одну з яких передав ОСОБА_13 в якості розрахунку за його участь у виготовленні наркотичного засобу, а другу залишив собі для власного вживання.
В кінці серпня 2013 р. ОСОБА_9 вступив у змову з ОСОБА_14 з приводу виготовлення для подальшого збуту наркотичного засобу - опію ацетильованого. При цьому, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , які інгредієнти потрібні, ОСОБА_9 придбав необхідні інгредієнти у невстановлених слідством осіб на овочевого ринку в м. Хмельницький, обоє отримали дозвіл ОСОБА_13 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , на використання приміщення його літньої кухні за адресою: АДРЕСА_5 для виготовлення у цьому приміщенні опію ацетильованого. В подальшому в приміщенні вказаної літньої кухні ОСОБА_8 з насіння маку та розчинника « 646» на прохання ОСОБА_9 за допомогою ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виготовив кустарним способом опій ацетильований об'ємом 3 см куб. та передав його в медичному шприці такого ж об'єму ОСОБА_9 . Останній розділив отриманий наркотичний засіб в рівних частках собі, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 для використання шляхом ін'єкції. Переконавшись в якості наркотичного засобу, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 продовжити систематичне виготовлення опію ацетильованого в приміщенні літньої кухні ОСОБА_13 , на що ОСОБА_8 погодився.
З кінця серпня 2013 р. по 05.04.2014 р. ОСОБА_9 поставляв інгредієнти, а ОСОБА_8 виготовляв зазначені наркотичні засоби. При цьому, ОСОБА_8 отримував частину виготовлених наркотичних засобів в якості розрахунку за свою основну роль у їх виготовленні, а ОСОБА_13 - за наданий ним дозвіл використовувати для виготовлення наркотичних засобів приміщення своєї літньої кухні.
05.04.2014р. ОСОБА_9 при проведенні працівниками Ярмолинецького РВ УМВСУ в Хмельницькій області оперативної закупівлі, отримав від ОСОБА_15 , який діяв за дорученням працівників міліції з метою викриття його злочинної діяльності, 200 грн. за придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого. За ці кошти ОСОБА_9 на овочевому ринку у м. Хмельницький придбав необхідні інгредієнти і надав їх ОСОБА_8 для виготовлення наркотичного засобу. ОСОБА_8 у приміщенні літньої кухні ОСОБА_13 в с. Лехнівка виготовив зазначений наркотичний засіб, який, того ж дня передав ОСОБА_9 у медичному шприці об'ємом 3 см куб. ОСОБА_9 на легковому автомобілі «Seat Toledo», реєстраційний номер НОМЕР_1 , привіз 0,0737 г рідини коричневого кольору, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, у визначене місце поблизу с. Скаржинці Ярмолинецького району і передав його ОСОБА_15
02.05.2014р. ОСОБА_9 , попередньо домовившись по телефону із ОСОБА_15 , не знаючи, що він діє за дорученням працівників міліції з метою викриття його злочинної діяльності, зустрівся із останнім на території овочевого ринку у м. Хмельницький, отримав від ОСОБА_15 250 грн. за придбання опію ацетильованого, там же придбав необхідні для його виготовлення інгредієнти і привіз їх у с. Лехнівка в домогосподарство ОСОБА_13 . ОСОБА_8 для забезпечення виготовлення наркотичного засобу. Після виготовлення того ж дня, близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_9 на легковому автомобілі «Seat Toledo», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перевіз 0,088 г рідини коричневого кольору, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, в м. Хмельницький на вул. Свободи в двір багатоквартирного будинку №1а, де передав ОСОБА_15 .
В апеляційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок щодо нього скасувати і закрити кримінальне провадження. При цьому вважає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах. Стверджує, що 05.04.2014 р. збуту наркотичного засобу ОСОБА_15 не було, а було спільне придбання насіння маку та розчинника для виготовлення наркотичного засобу і спільного його вживання, що, на його думку, охоплюється кваліфікацією за ст.309 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у своїх апеляційних скаргах, просять вирок щодо ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цього закону.
ОСОБА_8 , крім того, просить скасувати вирок в частині стягнення з нього витрат на проведення експертиз, оскільки він на їх проведенні не наполягав.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, у яких вони підтримали апеляційні скарги з посиланням на зазначені у них доводи, а обвинувачений ОСОБА_9 , крім того, уточнивши свої вимоги, просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України та скасувати вирок в частині стягнення з нього судових витрат, думку прокурора, який, частково підтримавши апеляційні скарги, просив виключити з вироку обвинувачення ОСОБА_8 за епізодом вчинення злочину 02.05.2014 р., скасувати рішення суду в частині призначення йому покарання за ст.71 КК України та змінити вирок в частині призначення обом обвинуваченим додаткового покарання, призначивши його у виді конфіскації всього їх майна, що належить їм на праві власності, крім житла, а врешті вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, у тому числі, пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Апеляційним судом встановлено, що на наявному в матеріалах провадження технічному носії інформації, на якому фіксувалося судове провадження в суді першої інстанції, не зафіксовано частину судового провадження (з самого початку судового засідання 28 липня 2014 року), зокрема й довільні показання обвинуваченого ОСОБА_9 .
За таких обставин колегія суддів уважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційних скарг не перевіряються, однак їх обґрунтованість підлягає перевірці під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Ярмолинецького районного суду від 04 вересня 2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити попередній - тримання під вартою.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_3