Справа № 1008/2963/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/377/14 Доповідач у 2 інстанції Черкасов
Категорія 51 05.11.2014
Іменем України
04 листопада 2014 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
Головуючого, судді: - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора: - ОСОБА_5
засудженого: - ОСОБА_6
захисника: - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 вересня 2014 року, яким засуджено,-
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне, Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2013 року народження, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04. 2014 року призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04.09.2014 року.
Вироком вирішена доля речових доказів.
Встановила:
Досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 06.05.2011 року відповідно до наказу № 194-«О» Державної податкової адміністрації в Київській області ОСОБА_6 призначено на посаду оперуповноваженого сектору податкової міліції по обслуговуванню Таращанського та Рокитнянського районів головного відділу податкової міліції Білоцерківської ОДПІ Київської області.
Наказом ДПА України від 01.06.2011 року № 779-«О» ОСОБА_6 присвоєне спеціальне звання лейтенанта податкової міліції.
Наказом управління СБ України в Київській області від 12.09.2011 року № 154 Д ОСОБА_6 надано допуск до державної таємниці за формою « 2» .
ОСОБА_6 виходячи з обсягу наявних прав і обов'язків, постійно здійснював функції представника влади, тобто, відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, є службовою особою.
Проте, свої службові повноваження ОСОБА_6 використав у злочинних цілях.
У жовтні 2011 року ОСОБА_6 , представившись працівником податкової міліції, звернувшись до начальника залізничної станції «Рокитне» відокремленого підрозділу «Козятинського дирекції залізничних перевезень» державного територіально-галузевого об'єднання «Південно -Західна залізниця» ОСОБА_8 з усною вимогою надати інформацію щодо кількості вагонів з цементом, що надійшли протягом 2011 року до вказаної залізничної станції. Отримавши копії аркушів книги обліку вантажних вагонів, що прибували до залізничної станції «Рокитне» протягом 2011 року, ОСОБА_6 в усному порядку отримав у ОСОБА_8 відомості про те, що вагони з цементом приймалися ОСОБА_9 , менеджером ТОВ «Стінком»
Провівши підрахунки, ОСОБА_6 прийшов до висновку, що ОСОБА_9 , як менеджер ТОВ «Стінком», протягом 2011 року отримав цементу на суму близько 5 млн. грн., з яких вказане підприємство зобов'язане сплатити податку до державного Бюджету України на суму близько 1,2 млн. грн.
Вважаючи такі відомості достатніми для порушення кримінальної справи за фактом ухилення службовими особами ТОВ «Стінком» та ОСОБА_9 від сплати податків при продажу цементу, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, вирішив використати займану ним посаду для особистого збагачення шляхом отримання хабара.
21.11.2011 року з ініціативи ОСОБА_6 відбулася зустріч з ОСОБА_9 у його автомобілі марки Mazda CX-9, д.н.з. НОМЕР_1 , біля ресторану «Імперіал» у смт. Рокитне, Київської області. У ході розмови ОСОБА_6 повідомив, що вирішення питання про не порпушення кримінальної справи щодо ОСОБА_9 та службових осіб ТОВ «Стінком» за фактом ухилення від сплати податків коштуватиме не менше 100000 грн. ОСОБА_9 сказав, що вказана сума є занадто великою, попросивши зменшити її. ОСОБА_6 пообіцяв поговоривши з цього приводу з керівництвом, сказавши, що постарається зменшити суму «винагороди» за не порушення кримінальної справи до 60 000 грн.
22.11.2011 року ОСОБА_9 зателефонував до ОСОБА_6 , домовившись про зустріч і під час спілкування, що відбулося у автомобілі Mazda CX-9, д.н.з. НОМЕР_1 , біля ресторану «Імперіал» у смт. Рокитне, Київської області, отримав від останнього згоду на зменшення суми хабара до 60 000 грн. При цьому ОСОБА_6 наполіг, щоб вказані грошові кошти ОСОБА_9 передав його не пізніше п'ятниці, 25.11.2011 року, у зв'язку з його від'їздом у відрядження до м. Харків.
Розуміючи, що дії ОСОБА_6 з вимагання у нього хабара за не проведення перевірок і не порушення кримінальної справи є незаконним, ОСОБА_9 з метою їх припинення, 24.11.2011 року звернувся з письмовою заявою до управління СБ України в Київській області.
24.11.2011 року під час зустрічі, що відбулася у автомобілі Mazda CX-9, д.н.з. НОМЕР_1 , біля ресторану «Імперіал» у смт. Рокитне, Київської області, ОСОБА_6 ще раз наголосив про те, що у випадку передачі йому ОСОБА_9 грошових коштів у розмірі 60 000 грн. він гарантує, що щодо ТОВ «Стінком» не будуть проводитися перевірки і вживатися заходи до порушення кримінальної справи. Під час цієї та попередніх зустрічей ОСОБА_6 постійно наголошував ОСОБА_9 , що вказані гроші потрібні не йому, а його керівництву, бажаючи таким чином приховати власну ініціативу незаконну діяльність з вимагання та одержання хабара.
25.11.2011 року, близько 14 год., оперуповноважений сектору податкової міліції по обслуговуванню Таращанського та Рокитнянського районів головного відділу податкової міліції Білоцерківської ОДПІ ДПА в Київській області ОСОБА_6 перебуваючи у салоні автомобіля Mazda CX-9, д.н.з. НОМЕР_1 , напроти будинку 310 по вул. Ентузіастів у смт. Рокитне Київської області, одержав, шляхом вимагання, від ОСОБА_9 , хабар у вигляді грошових коштів в сумі 60 000 грн. за не проведення оперативно-розшукових заходів, направлених на виявлення і розкриття злочину у сфері оподаткування, і не порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків щодо ОСОБА_9 і службових осіб ТОВ «Стінком» при отриманні цементу на залізничній станції «Рокитне», Київської області та в подальшому його продажу, що він повинен був виконати за наявності відповідних підстав згідно вимог законодавства і посадової інструкції. Відразу після отримання ОСОБА_6 хабара його злочинну діяльність припинено працівниками СБУ.
В судовому засіданні визнано судом доведеним, що ОСОБА_6 вчинив замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому.
З цих підстав, суд перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 позбавити ОСОБА_6 спеціального звання лейтенанта податкової міліції.
В обґрунтуванні апеляції прокурор зазначає, що при перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України суд не дав належну оцінку доказам, зібраним у ході досудового розслідування та перевіреним у ході судового розгляду, а саме:
- показанням свідка ОСОБА_8 , які на думку апелянта підтверджують, що ОСОБА_10 проводив перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Стінком» з метою подальшого використання отриманих даних для вимагання та отримання від ОСОБА_9 хабара;
- показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , якими підтверджується, що ОСОБА_6 міг з використанням наданих йому повноважень провести перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Стінком» і за результатами прийняти рішення щодо службових осіб цього підприємства;
- показанням ОСОБА_9 та аналізом роздрукованих розмов між останнім та ОСОБА_6 з яких як вказує прокурор вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 мав намір на отримання хабара особисто для себе;
- показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які вказали, що ОСОБА_6 діяв з власної ініціативи без внесення даних до книги обліку заяв і повідомлень про злочини.
Крім того, апелянт вказує, що факт вчинення ОСОБА_6 саме злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України підтверджується такими доказами як заява ОСОБА_9 від 24.11.11 року, у якій він повідомив про вимагання ОСОБА_6 хабара у розмірі 60 000 грн, протоколом огляду грошових коштів від 25.11.2011 року, протоколом огляду місця події від 25.11.11 та посадовою інструкцією оперуповноваженого сектору податкової міліції згідно якої ОСОБА_6 проводити перевірки суб'єктів господарювання та приймати рішення в порядку ст.97 КПК України.
Також, прокурор не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 не підпадає до притягнення його до кримінальної відповідальності за злочин передбачений ст.364 КК України.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , просить вирок скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_6 - закрити. Обґрунтовуючи це тим, що в діях ОСОБА_6 відсутні не тільки ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. ст. 190 КК України.
Так, захисник ОСОБА_7 вказує, що суд залишив поза увагою докази захисту, які спростовують пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення, а саме показання самого ОСОБА_6 та акт перевірки ДПІ у Печерському районі м. Києва ТОВ «Стінком», які вказують на те, що ОСОБА_6 , відповідно до вимог 78-3 Податкового кодексу України, не мав права проводити жодні перевірки суб'єктів підприємницької діяльності, а тим більше, які зареєстровані в інших регіонах;
Крім того, апелянт вказує, що судом не взято до уваги, що показання ОСОБА_9 , які він надавав на стадії досудового слідства суперечать його показанням в суді та не відповідають матеріалам справи.
Також апелянт, вважає, що висновок судово-хімічної експертизи №1742/х від 14.12.2011 року, протокол огляду місця події від 25.11.2011 року, протокол огляду від 21.12.2011 року диктофону «Samsung» із роздруківкою записаної розмови та самі аудіозаписи з вказаного диктофону є недопустимими доказами.
Крім того, апелянт вказує, що судом не було взято до уваги факт порушення права на захист ОСОБА_6 так як його затримання та особистий обшук проводився без участі захисника.
В запереченнях на апеляцію прокурора, ОСОБА_6 , просить залишити апеляцію прокурора без задоволення. Вказуючи, що вона є безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню. ОСОБА_6 в своїх запереченнях зазначає, що прокурор в апеляції посилається на ряд письмових та речових доказів, які є незаконними, отримані з порушенням його прав, на що неодноразово його захисником та їм самим зверталася увага під час судового засідання.
В запереченнях на апеляцію прокурора, захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , просить залишити без задоволення апеляцію прокурора, вважаючи її безпідставною та незаконною. На підтвердження своєї апеляції прокурор послався на докази, які не тільки не підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, але й спростовують його. Також прокурор послався на докази, які є незаконними та зібрані з порушенням конституційних прав його підзахисного.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача та заперечила проти задоволення апеляції захисника, захисника та засудженого, які підтримали апеляцію подану захисником, і заперечили проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст.365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок перевіряється апеляційним судом в межах апеляцій.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що розгляд кримінальної справи судом першої інстанції проведений у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України відповідає фактичним обставинам справи, які встановлені судом та підтверджені у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку і є обґрунтованим.
Так, вина ОСОБА_6 повністю підтвердилась показами ОСОБА_9 , які він надав на досудовому слідстві та які були оголошені в судовому засіданні, і в яких він вказує, що ОСОБА_6 пропонував йому надати грошові кошти для вирішення питання не йому особисто, а для його керівника ОСОБА_13 , дані обставини повністю підтверджуються роздруківками та прослуховуванням телефонних розмов та розмов записаних на цифровому диктофоні «Самсунг» між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .
Крім того, вина засудженого підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які показали, що ОСОБА_6 не займався перевіркою діяльності ТОВ «Стінком» так як не мав допуску до оперативно-розшукової діяльності та це не входило до його функціональних обов'язків, крім того посвідчення на перевірку ТОВ «Стінком» не виписувалось, більше того дана перевірка не могла бути проведеною так як вказане підприємство територіально не підпадає під зону обслуговування головного відділу податкової міліції Білоцерківської ОДПІ.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те що дії засудженого ОСОБА_6 підпадають саме під класифікацію злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, а не ст. 368 КК України.
Щодо посилання прокурора про те, що ОСОБА_6 підпадає до кримінальної відповідальності за ст.364 КК України то дане твердження є безпідставним та не відповідає вимогам кримінального закону, так як відповідно до вказаної норми закону відповідальність за вказаною статтею кримінального кодексу може нести лише службова особа юридичної особи приватного права, тоді як ОСОБА_6 не є такою особою, а тому не може бути суб'єктом вчинення злочину передбаченого ст.364 КК України.
Також, колегія суддів вважає безпідставними твердження захисника про те, що висновок судово-хімічної експертизи №1742/х від 14.12.2011 року, є недопустимими доказами.
Дані твердження є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінальної справи.
Так, судом першої інстанції було проведено допит експерта ОСОБА_16 яка показала, що в дослідницькій частині експертизи №1742/х від 14.12.2011 року була допущена технічна помилка в описі купюр НБУ і там має бути вказано що були виявлені купюри номіналом по 200 грн. а не по 100 грн., враховуючи дані покази судом було правомірно визнано даний доказ допустимим.
Щодо протоколу огляду місця події від 25.11.2011 року та протоколу огляду від 21.12.2011 року диктофону «Samsung» із роздруківкою записаної розмови та самих аудіозаписів з вказаного диктофону то згідно матеріалів справи вони були належним чином досліджені, визнані доказами по справі та добуті законним шляхом і підстав для визнання їх недопустимими доказами матеріали справи не містять.
Крім того, колегія суддів критично ставиться до посилання захисника на неправомірні дії працівників міліції що виразились в заподіянні ОСОБА_6 тілесних ушкоджень так як дане твердження повністю спростовується постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 23.12.2011 року.
Щодо тверджень захисту викладених в апеляції про психічний стан ОСОБА_9 , то колегія суддів вважає дані посилання безпідставними, оскільки епілепсія на яку хворіє ОСОБА_9 є не психічним, а неврологічним захворюванням і підстав для визнання його показань сумнівними та необ'єктивними у суду не має.
Також, не може бути підставою для сумнівів у показаннях ОСОБА_9 і те що він на час розгляду справи в суді першої інстанції перебував у розшуку по іншій кримінальній справі, оскільки даний факт не є предметом розгляду даної кримінальної справи.
Крім того, безпідставними є і посилання захисту на порушення права ОСОБА_6 на захист, оскільки дане твердження повністю спростовується постановою слідчого від 25.11.2011 року про допуск захисника, а затримання ОСОБА_6 та його особистий обшук проведені з дотриманням законів та у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів приходить висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону не вбачається.. Підстави для скасування вироку першої інстанції відсутні.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України ( в ред. 1960 року), п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду від 04 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Головуючий:
Судді: