Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/811/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
23.10.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 12013120020000203 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 серпня 2014 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Катеринівка, Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України, такого що не має судимості,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено долю речових доказів по справі.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.
26 листопада 2012 року, близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , йдучи по АДРЕСА_2 помітивши раніше невідомого їм ОСОБА_12 , який йшов їм на зустріч, діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном, біля будинку АДРЕСА_2 , поряд з приміщенням УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області, ззаду підійшли до потерпілого ОСОБА_12 , і в ліву ногу нанесли удар ногою від якого останній впав під клумбою на тротуарі. ОСОБА_10 наніс перший удар ОСОБА_12 ногою в область голови. Після чого, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нанесли потерпілому не менше десяти ударів ногами по тулубу та голові. ОСОБА_10 , обшукавши кишені одягу потерпілого ОСОБА_12 , виявив мобільний телефон «Nокіа 5530», належний потерпілому, в якому знаходилась карта пам'яті Kingston SD об'ємом 16 GВ, і сім-картка оператора мобільного зв'язку «DJUICE». ОСОБА_8 зняв з руки потерпілого наручний годинник Longines МLО 011, вартістю 200 грн. Після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, нанісши потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, набряку м'яких тканей обличчя з права з переходом на область нижнього віка і щічну область, крововиливи в біологічну оболонку правого ока, крововиливу на спинці носа, які відповідно додаткового висновку від 28.02.2013 року до судово-медичної експертизи до № 1794 від 06.12.2012 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я, а також заподіявши останньому своїми протиправними діями матеріальної шкоди на загальну суму 954,31 грн.
В апеляційних скаргах:
- захисник-адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , а провадження по справі закрити.
Мотивує свої доводи тим, що обвинувачений ОСОБА_8 у своїх показаннях вказував, що 26 листопада 2012 року близько 23 годин 00 хвилин, він разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 йшли тротуаром по вул. В. Перспективна в м. Кіровограді вбік бібліотеки ім. Чижевського. Потерпілий, який йшов їм на зустріч плечем зачепив ОСОБА_11 , вказана обставини стала причиною виникнення конфлікту. В процесі конфлікту ОСОБА_8 з метою розборонити їх, схватив потерпілого рукою за куртку та намагався відтягнути його від ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_8 отримав від потерпілого удар ногою в пах, від болі присів та до кінця інциденту будь якої участі в інциденті не брав. Коли його знайомі побігли вниз, він також піднявся хотів бігти, але побачив годинник, підняв його оскільки думав, що годинник належить його знайомим.
Допитані під час судового розгляду кримінального провадження засудженні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю підтвердили показання ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції не дав критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , яка показала, що вона бачила, як один з хлопців наносив удари потерпілому, стоячи над ним, та обшукував кишені потерпілого, двоє других стояли та у конфлікт не вмішувалися.
У судовому засіданні не встановлено з достовірністю, що саме ОСОБА_8 наносив будь які удари потерпілому та забирав у нього годинник;
- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, а провадження по справі закрити. Обгрунтовує свої доводи тим, що він у своїх показаннях вказував, що 26 листопада 2012 року близько 23 годин 00 хвилин, разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 йшли по вул. В. Перспективна у м. Кіровограді вбік бібліотеки ім. Чижевського. Потерпілий, який йшов їм на зустріч плечем зачепив ОСОБА_11 , вказана обставина стала причиною виникнення конфлікту. В процесі конфлікту ОСОБА_8 з метою розборонити їх схватив потерпілого рукою за куртку та намагався відтягнути його від ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_8 отримав від потерпілого удар ногою в пах, від чого присів та більше будь якої участі в інциденті не брав. Коли його знайомі побігли вниз, він піднявся, побачив годинник, підняв його оскільки думав, що годинник належить його знайомим. Засудженні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтвердили його показання.
Також, вказує що суд не прийняв до уваги той факт, що у протоколі заяви потерпілого вказано лише на пограбування у нього мобільного телефону (т. 1 а. с. 20). Показання потерпілого відносно кількості нанесення йому ударів, також не послідовні. Матеріалами кримінального провадження не доведено його вини у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, які змінили свої апеляційні вимоги, просили змінити вирок суду в частині призначеного покарання і призначити обвинуваченому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, більш м'яке ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню за таких підстав.
Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за який вони засудженні, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав всебічну, повну та об'єктивну оцінку.
Так, допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаялися у вчиненому і показав за яких обставин він вчинив злочин.
Крім визнання вини обвинуваченими, його вина повністю підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, що узгоджуються між собою, дослідженими у ході судового розгляду справи, а саме: показаннями допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що 26.11.2012 року близько 23 год. 00 хв. він йшов по вул. Великій Перспективній у м. Кіровограді в сторону бібліотеки ім. Чижевського з дня народження свого одногрупника. Назустріч йому йшло троє хлопців, він нікого не зачіпав та ні з ким не зіштовхувався, коли він з ними розминувся відразу відчув удар в область ніг та впав на лівий бік на тротуар. Вони почали його бити ногами та обшукувати його кишені. Першим ударив його ногою в голову ОСОБА_14 , потім приєдналися ОСОБА_15 та Рева, почали наносити удари по тулубу, в груди та живіт, також попадало по ногам. Рзаєв дістав з його кишені мобільний телефон Нокіа 5530 та побіг в бік вул. Шевченка, за ним побіг ОСОБА_15 . Залишився ОСОБА_8 , який зняв з його лівої руки годинник, забрав його і теж побіг. Бачив обличчя всіх нападників. Потім підійшли перехожі, завели в приміщення УБОЗУ та викликали міліцію; показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що 26.11.2012 року близько 22.30 год. він йшов разом зі своєю дружиною ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 , згори вниз, біля бібліотеки ім. Чижевського. Перед ними йшли троє невідомих йому осіб, один з них був в чорно-білому одязі, двоє інших в темному, назустріч підіймався один хлопець. Хтось з них збив того хлопця, що йшов їм назустріч, з ніг, та вони всі разом обступили його та били, зверху, ногами, шукали щось у кишенях, перевертали його. Коли він з дружиною приближались, то вони по черзі побігли в бік вул. Шевченка, спочатку однин, за ним інший, а останній ще трохи затримався, ще щось шукав, а потім їх догнав. Коли вони прийшли до потерпілого, то він ще лежав на тротуарі, він допоміг йому підвестися та повів до приміщення УБОЗу, де розповів про обставини, його дружина викликала швидку, потім дочекалися працівників міліції, надали пояснення та залишили свої координати; показаннями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , яка надала аналогічні показання зі свідком ОСОБА_16 ; показаннями допитаного в якості свідка ОСОБА_10 , який вказав, що ввечері 26.11.2012 року, він разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_8 йшли тротуаром по вул. В.Перспективній у м. Кіровограді нижче бібліотеки ім. Чижевського, та на зустріч їм йшов молодий чоловік в стані алкогольного сп'яніння, який штовхнув плечем ОСОБА_15 , вони стали один проти одного та ОСОБА_15 запитав у потерпілого чи йому мало дороги. Бондар штовхнув потерпілого долонею руки в обличчя, на що потерпілий відійшов та вдарив його в обличчя кулаком руки. Бондар відійшов, в той час підійшов ОСОБА_8 , схватив його за куртку та потягнув на себе, крикнув, що потерпілий його вдарив в пах, та почав падати на коліна разом з потерпілим. Він підбіг до потерпілого, схопив за куртку, відтягнув на тротуар. В цей час у потерпілого випав з кишені телефон та він його взяв собі і відразу пішов в бік вул. Шевченка. Коли його наздогнав ОСОБА_8 , якому він показав телефон, сказав, що хоче його залишити собі, але ОСОБА_8 його забрав. ОСОБА_8 показав йому годинник, який він забрав собі та носив, оскільки думав, що той належить останньому. Пояснив, що потерпілого він не бив, з хлопцями раніше не домовлялися про вчинення злочину; показаннями допитаного в якості свідка ОСОБА_11 , який показав, що 26.11.2012 ввечері він йшов разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 в бік вул. Шевченко. Напроти бібліотеки ім. Чижевського на зустріч їм йшов потерпілий та він з ним зіткнувся плечем, на що він зробив останньому зауваження. Потерпілий хотів ударити кулаком в обличчя, однак лише зачепив, оскільки він ухилився та відійшов. До потерпілого підійшов ОСОБА_8 , запитав, що він робить. Потерпілий ударив ОСОБА_8 ногою в пах. Від удару ОСОБА_8 упав. ОСОБА_10 взявши потерпілого з куртку відтягнув його, від чого він упав не тротуар. Він ударив потерпілого долонею руки один раз по обличчю, коли він лежав та пішов. Першим з місця пішов ОСОБА_14 , потім він. Рева залишався лежати. Перебуваючи на розі вулиць В. Перспективна та Шевченко побачив у Рзаєва мобільний телефон, зрозумівши, що телефон належить потерпілому викинули його в бік, де знаходився потерпілий. Рзаєв говорив, що телефон належить йому.
Крім того, вина ОСОБА_8 також підтверджується і іншими доказами дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав всебічну і об'єктивну оцінку, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.11.2012, згідно з якого вбачається, що 26.11.2012 року потерпілий ОСОБА_12 звернувся до КМВ УМВС України в Кіровоградській області з заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення (том 1, а. к. п. 20); протоколом огляду місця події від 26.11.2012 року, згідно з яким проведений огляд місця події за адресою: АДРЕСА_2 де виявлено місце вчинення кримінального правопорушення (том 1, а. к. п.22); протоколом огляду місця події від 07.12.2012 року, згідно з яким проведений огляд приміщення УБОЗ УМВС України в області (вул. В.Перспективна, 30 м. Кіровоград) та вилучений відеозапис з камер зовнішнього відеоспостереження (том 1, а. к. п. 30); протоколом огляду місця події від 11.12.2012 року та протоколом огляду предмета від 11.12.2012, згідно з яким проведено огляд місця події за адресою: вул. Ж.Революції, 58, каб. № 409 та в потерпілого ОСОБА_12 вилучено картонну коробку від належного йому мобільного телефону «Нокіа 5530», ІМЕІ № НОМЕР_1 та в подальшому її оглянуто і передано потерпілому на зберігання (том 1, а. к. п. 62-64); висновком експерта №1794 від 06.12.2012 року та додатковим висновком експерта від 28.02.2013 року згідно з якими у потерпілого ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, набряку м'яких тканей обличчя зправа з переходом на область нижнього віка і щічну область, крововиливи в білочну оболонку правого ока, крововиливу на спинці носа, які утворилися від дії тупого (их) предмета (ів), відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров'я та не могли утворитися при падінні з положення стоячи (том 1, а. к. п. 72, 90); висновком експерта №1966 від 07.12.2012 року, згідно з яким вартість мобільного телефону «Нокіа 5530» може складати 492,31 грн. (том 1, а. к. п. 76-77); протоколом пред'явлення особи для впізнання від 19.11.2013 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила відносно нього кримінальне правопорушення (том 2, а. к. п. 68); протоколом проведення слідчого експерименту від 18.11.2013 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_12 вказував на події, що мали місце 26.11.2012 року (том 2, а. к. п. 69); відеозаписами з камер відеоспостереження з приміщення УБОЗ УМВС України в області від 26.11.2012 року, переглянутими в судовому засіданні. На відеозаписі видно, як 26.11.2012 року, о 23 год. 06 хв. 41 сек. в кадрі з'являється потерпілий, проходячи повз приміщення УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області по вул. В. Перспективній вбік бібліотеки ім. Чижевського. О 23 год. 08 хв. 22 сек. в кадрі з'являються троє молодих чоловіків, які прямують по вул. В. Перспективній з боку бібліотеки ім. Чижевського в напрямку АДРЕСА_3 , з яких перший іде, другий та третій - біжать один за одним.
На підставі достовірних і узгоджених між собою доказів районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, правильно кваліфікувавши його дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Призначаючи міру покарання ОСОБА_8 місцевий суд у відповідності зі ст. 65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особи винного, обставини справи, які пом'якшують та обтяжують покарання. Так, ОСОБА_8 вчинив злочин, що відноситься до категорії тяжких злочинів. Обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання судом не встановлені. Як особа ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває, знаходиться під наглядом в КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання марихуани з 2012 року, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема за злочин проти власності, проте судимість знята у встановленому законом порядку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю на відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, ОСОБА_8 вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, за місцем проживання характеризуються виключно позитивно, добровільно відшкодував матеріальну та моральну шкоду, потерпілий ОСОБА_12 матеріальних претензій до обвинуваченого не має, хворіє на тяжке захворювання - хронічний гломерулонефрит, має на утриманні неповнолітнього брата - інваліда з дитинства, та хвору мати.
У зв'язку з наведеним, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання та враховуючи роль кожного з обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за можливим за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, його роли і участі у вчиненому, призначити ОСОБА_8 , з застосуванням ст. 69 КК України, основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 187 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
З застосуванням ст. 69 КК України, враховуючи обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає, за можливим не призначати ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах - задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 серпня 2014 року, в частині призначення покарання ОСОБА_8 - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без конфіскації майна.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: підписи.
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2