33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
"06" жовтня 2014 р. Справа №918/851/13
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий суддя Гулова А.Г.
суддя Сініцина Л.М. ,
суддя Олексюк Г.Є.
при секретарі судового засідання Яцюку В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1 - адвоката, договір від 14.07.2014р.
від відповідача: Мельник О.П. - представника за довіреністю від 26.12.2013р. №186
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Рівне
на рішення господарського суду Рівненської області від 02.07.14 р.
у справі №918/851/13 (суддя Трускавецький В.П.)
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Рівне
до Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго", м.Рівне
про скасування рішення комісії ПАТ "Рівнеобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, про застосування оперативно-господарської санкції, оформленого протоколом від 28.05.2013р. №77
Рішенням господарського суду Рівненської області від 02 липня 2014 року у справі №918/851/13 відмовлено у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Рівнеобленерго» про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією про застосування оперативно-господарської санкції, оформленого протоколом від 28 травня 2013 року №77.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.
Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає, зокрема, наступне:
- судом не звято до уваги п.6.41. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за №417/1442, згідно якого акт про порушення оформляється на місці виявлення порушення у присутності представника споживача. Однак, акт про порушення оформлявся за відсутності представника споживача;
- експертний висновок №8431/13-37/8432/13-33 від 25.03.2014р. підтверджує правомірність доводів позивача про безпідставність та незаконність рішення ПАТ «Рівнеобленерго», оскільки з останнього вбачається, що втручання в роботу розрахункового засобу обліку, а саме у його електричну частину не встановлено. Проте, судом не надана належна правова оцінка даному висновку.
Відповідач у письмовому відзиві та його представник у судовому засіданні заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважаючи рішення господарського суду Рівненської області від 02.07.2014р. законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу- без задоволення.
Представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 у судовому засіданні підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надала пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Вважає рішення господарського суду Рівненської області від 02.07.2014р. у справі №918/851/13 незаконним, необґрунтованим, у зв'язку з чим просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позов у повному обсязі.
Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 5.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (далі-Правила) передбачено, що споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.
Як установлено судом першої інстанції, стверджується матеріалами справи та не спростовується сторонами, 13 вересня 2007 року ЗАТ "Ей-І-Ес Рівнеенерго" (перейменовано на ПАТ "Рівнеобленерго") (постачальник) та підприємцем ОСОБА_3 (споживач) укладено договір №886 про постачання електричної енергії разом з додатками, які є невід'ємними частинами до договору (далі-договір), згідно п.1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 40 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електроенергії та здійснює інші платежі згідно умов договору.
У Додатку № 3 до договору сторони встановили, що електроенергія постачається до бази відпочинку, що знаходиться в с.Решуцьк Рівненського району. На зазначеному об'єкті встановлений один прилад обліку ЦЕ6803В №0711370400632712, який знаходиться в щитовій на території зазначеного об'єкта (а.с.19).
Додатком №6 "Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності" до договору передбачено, що позивач несе відповідальність за автомат в ТП-215, кабель вводу та все електрообладнання бази відпочинку, тобто, і за прилади обліку, встановлені на території бази відпочинку.
Згідно пункту 2.1. договору під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами.
Пунктом 2.3. договору передбачено, що споживач зобов'язався виконувати умови цього Договору. Дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму електроустановок, які передбачені Додатками № 1, 2, 8 до цього Договору. Повідомляти та погоджувати всі зміни стосовно нормального режиму роботи підприємства. Оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатку № 4 "Порядок зняття показників засобів обліку електричної енергії та розрахунків". Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.
У разі звільнення споживачем займаного приміщення, реорганізації, ліквідації (у тому числі шляхом банкрутства), відчудження в будь-якій спосіб займаного приміщення споживач зобов'язаний повідомити постачальника за 20 діб до дня зміни власника приміщення і в цей самий термін здійснити сплату усіх видів платежів, передбачених цим договором до дня зміни власника приміщення включно, а постачальник зобов'язаний припинити постачання електричної енергії з дня звільнення споживачем приміщення (п.2.5. договору).
Відповідно до пункту 3.1.4. договору постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов договору.
Згідно пункту 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:
- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;
- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;
- споживання електроенергії поза засобами обліку;
- інших умов, визначених Методикою.
Пунктом 4.4. договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за яке законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотримання продукції або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.
Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.
У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.
8 травня 2013 року трьома уповноваженими представниками відповідача проведено перевірку дотримання Правил користування електричною енергією та умов договору за адресою: Рівненська область, Рівненський район, с.Решуцьк, вул.Пляжна, 15а, де знаходиться табір відпочинку "Бермуди", та виявлено порушення у сфері електроенергетики, а саме п.п. 6.40, 3.2 та 3.3 ПКЕЕ - втручання в роботу приладу обліку шляхом встановлення постійного магніту, що призвело до заниження показів електролічильника, що підтверджується актом про порушення №R004374 від 08.05.2013р.
Працівниками відповідача зроблено фотозйомку приладу обліку з прикріпленим до нього магнітом, як доказ вчиненого правопорушення позивачем.
Вказаний магніт був знятий, упакований в пакет, який опломбований пломбою №А00032671.
В акті про порушення №R004374 від 08.05.2013р. зазначено, що фотоматеріали та пакет з магнітом є додатками до нього.
Крім того, у п.3 акту вказано, що струм споживання А, чи інші результати замірів не замірялися, не було фізичної можливості. Відмовилися допускати до електропровідників.
Також, у акті зафіксовано, що паспортні дані струмоприймачів позивачем не надані. Час роботи струмоприймачів протягом доби у акті не відображено. Точка на схемі 2, де було вилучено речовий доказ - магніт.
У п.8 акту зазначено, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно з'явитися на засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.
Згідно п.9 акту прилад обліку, по якому виявлено порушення, знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №А00032671.
Акт про порушення №R004374 від 08.05.2013р. підписано трьома представниками відповідача. В графі "Споживач або уповноважена ним особа", вказано, що ОСОБА_3 відмовився бути присутнім.
Позивачем не спростовано того факту, що він був повідомлений про перевірку, однак відмовився бути присутнім при перевірці та не уповноважив на це іншу особу. Так само, позивачем не доведено факт виконання п.2.5. договору на постачання електричної енергії щодо повідомлення постачальника про зміну власника об'єкта користування.
Судом встановлено, що 28.05.2013р. на повторному засіданні комісією відповідача з розгляду актів про порушення Правил було прийнято рішення, оформлене протоколом №77, про нарахування позивачу згідно з пунктом 2.1, п.п.3 Методики по договірній потужності за період з 09.05.2012р. по 08.05.2013р. обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. При цьому, вказано, що обсяг необлікованої електроенергії складає 138627 кВт/год, а її вартість становить 145885 грн. 66 коп. У протоколі також зазначено, що присутній на засіданні комісії споживач (ОСОБА_3) не погодився з фактом порушення, посилаючись на те, що акт складений з порушенням, а саме за відсутності його (споживача) та свідків.
Копію протоколу вручено споживачу, як вказано у протоколі.
За наведених обставин, підприємець ОСОБА_3, посилаючись на Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та ПКЕЕ, звернувся до місцевого господарського суду з позовом про скасування рішення комісії ПАТ «Рівнеобленерго» по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №77 від 28.05.2013р.
Як зазначалося вище, рішенням господарського суду Рівненської області від 02.07.2014р. у справі №918/851/13 у задоволенні позову відмовлено.
Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно ст..11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, крім того, підставами виникнення цивільних обов'язків є завдання матеріальної шкоди.
Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику", п.10.2, 1.3 ПКЕЕ та ст.275 Господарського кодексу України встановлено, що споживач енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору про користування та нести відповідальність за порушення правил користування електроенергією.
Підпункт 5 п.8 ПКЕЕ передбачає, що постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;
Згідно з п.6.41 ПКЕЕ постачальник електричної енергії, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляє акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.
Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електроенергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. В даному випадку акт підписаний трьома представниками відповідача. Правила не надають електропостачальнику інших засобів довести факт порушення споживача. За таких обставин, висновок місцевого господарського суду щодо дійсності акту про порушення є правомірним.
Разом з тим, як зазначалося, позивачем не спростовано факт повідомлення його представником відповідача про складання акту про порушення від 08.05.2013р. №R004374 та запрошення останнім позивача бути присутнім при здійсненні перевірки та складанні акта.
У матеріалах справи наявний висновок комплексної електротехнічної та трасологічної судової експертизи від 25.03.2014р. №8431/13-37/8432/13-33, яким підтверджено висновки ПАТ "Рівнеобленерго" про порушення ФОП ОСОБА_3 в галузі електроенергетики.
При проведенні дослідження експертами було встановлено магніт на кришку цоколя електролічильника типу Енергомера Ц36803В №071137040063271, безпосередньо, навпроти місцезнаходження крокового електродвигуна. Тобто, саме таким чином відбулося порушення, що і було зафіксовано представниками відповідача в акті від 08.05.2013р. №R004374.
Наведена в акті обставина щодо встановлення магніту на електролічильник відображена на фотознімках, які є додатком до акта про порушення, з яких вбачається, що під час проведення перевірки на кришці цоколя електролічильника встановлений магніт.
Згідно з п.3 розділу "Висновки" висновку експертизи від 25.03.2014р. №8431/13-37/8432/13-33 наданий на експертизу постійний магніт, який вкладений у пакет та опломбований пломбою №А00032671 (речовий доказ № 2) при встановленні його на кришку цоколя електролічильника типу Енергомера ЦЭ680ЭВ №0711370400632712, безпосередньо, навпроти місцезнаходження крокового електродвигуна, що знаходиться у корпусі цього електролічильника при споживанні електроенергії споживачами потужністю 3 кВт (споживачі використовувались при експериментальних дослідженнях) відбувається повна зупинка облікового механізму. Після зняття цього магніту з вказаного місця облік електроенергії відновлюється. Зупинка облікового механізму досліджуваного електролічильника відбувається внаслідок потужного магнітного впливу, що завдає магнітне поле цього постійного магніту на ротор крокового електродвигуна облікового механізму цього електролічильника, що являє собою також постійний магніт, який через це не може обертатись від завданого крутного моменту електромагнітним полем, утвореним у обмотках статора зазначеного крокового електродвигуна під час надходження електричних імпульсів з вимірювальних кіл електричної схеми зазначеного електролічильника.
З наведеного вбачається, що встановлення постійного магніту на кришку цоколя призводить до зупинки облікового механізму приладу обліку, наслідком чого є недооблік електричної енергії, що повністю доведено висновком комплексної судової експертизи, яка є належним доказом у справі.
Отже, з урахуванням встановлених вище обставин справи та додатку №6 «Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності», згідно якого на позивача покладена відповідальність за все електрообладнання бази відпочинку в тому числі і за прилади обліку, які встановлені на території даної бази, колегія суддів дійшла висновку, що встановлення магніту призвело до заниження показників приладу обліку Енергомера ЦЭ680ЭВ №0711370400632712, оскільки постійний магніт впливав на покази приладу обліку електроенергії, тобто останній не проводив обрахунок спожитої електроенергії.
Згідно частини 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 2006р. №122 "Про затвердження порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії" обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.
Згідно п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків.
Судом встановлено, що нарахування позивачу суми вартості недоврахованого обсягу спожитої електроенергії здійснювалось на підстав п.2.5 Методики, згідно якого у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (w, кВт./год.) визначається за відповідною формулою.
Відповідно до п.2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 1-3 п. 2.1 цієї Методики (інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку) кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Дпер-, день) визначаються за формулою:
Дпер=Дпор+Д усун->
де:
Д Пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.
Колегія суддів зазначає, що технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась.
Сам по собі магніт є з'ємним пристроєм, а тому виявити його під час контрольного огляду неможливо у зв'язку з чим, комісією проведено розрахунок вартості необлікованої електричної енергії за 12 місяців, що не перевищує період, передбачений вищезазначеним пунктом Методики, а тому сума завданих збитків нарахована в межах допустимої.
Згідно статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність, а за змістом частини 2 вказаної норми правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної енергії.
Відповідно до норм статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.
Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно - господарські санкції (ч.2 ст.236 ГК України).
Згідно ч.1 ст.237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.
Враховуючи наявність у матеріалах справи експертного висновку та акту про порушення, судова колегія дійшла висновку, що факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики підтверджений належними доказами та є доведеним по суті, а тому застосування відповідачем оперативно-господарської санкції до позивача у вигляді нарахування 145885,66грн. вартості необлікованої електричної енергії є цілком правомірним, таким, що не суперечить умовам договору, ПКЕЕ, Методиці та статтям 235 - 237 ГК України.
Посилання скаржника на наявний у матеріалах справи експертний висновок, яким встановлено, що втручання в роботу розрахункового засобу обліку, а саме у його електричну частину не встановлено, не спростовує факту вчиненого позивачем порушення в сфері електроенергетики шляхом встановлення постійного магніту, що спричинило зупинку облікового механізму, наслідком чого є недооблік електроенергії.
Згідно ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Це стосується, в першу чергу, позивача, який повинен довести факти та обставини, на підставі яких він будує позовні вимоги.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги спростовується наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
За наведених обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Рівненської області 02.07.2014р. у справі №918/851/13 прийняте з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому його слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -
1. Рішення господарського суду Рівненської області від 02.07.2014р. у справі №918/851/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Рівне - без задоволення.
2. Справу №918/851/13 повернути до господарського суду Рівненської області.
Головуючий суддя Гулова А.Г.
Суддя Сініцина Л.М.
Суддя Олексюк Г.Є.