Провадження № 11-кп/774/1411/14 Справа № 195/893/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
30 вересня 2014 року м. Дніпропетровськ
30 вересня 2014 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 12014040590000067 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Томаківського району на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2014 року, яким обвинуваченого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам, Німеччина, не працюючого, одруженого, не судимого, проживаючого по АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком в 2 роки, та з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Прокурором принесена апеляційна скарга на вищевказаний вирок, в якій останній просить вирок місцевого суду змінити в зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину - повторність вчинення кримінального правопорушення. У вступній частині вироку зазначити як правову підставу відсутності у ОСОБА_7 судимості - ч. 3 ст. 88 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що в мотивувальній частині вироку до обтяжуючої покарання обставини, місцевим судом невірно віднесено повторність вчинення правопорушення, оскільки дії ОСОБА_7 за обома епізодами вчинення крадіжок кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, в тому числі і за кваліфікуючою ознакою «повторність». Крім того, прокурор зазначає, що судом в порушення вимог ст. 347 КК України, у вступній частині вироку невірно зазначені відомості про відсутність у ОСОБА_7 судимості в силу п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році», так як в даному випадку правові підстави відсутності у ОСОБА_7 судимості, встановлюються ч. 3 ст. 88 КК України.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 09 лютого 2014 року близько 16 години 5 хвилин ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у магазині «Київстар» по вул. Шосейній, 6 в смт. Томаківка, діючи таємно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, викрав мобільний телефон марки «Lenovo S820» чорного кольору вартістю 2265 гривень 90 копійок, належний ОСОБА_8 , заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
09 лютого 2014 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Берізка» по вул. Шосейній, 11 в смт. Томаківка, шляхом вільного доступу, переконавшись, що його дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав грошові кошти в сумі 2500 гривень, які належали ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Вислухавши думку прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Доводи апеляції прокурора щодо незаконності вироку в частині визнання судом обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Дійсно, кваліфікувавши у вироку дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, суд, мотивуючи призначення покарання, в якості обставини, що обтяжує покарання, визнав повторність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Разом з тим, відповідно до ст. 67 КК України повторність вчинення кримінального правопорушення може визнаватись обставиною, що обтяжує покарання, однак, частина 4 цієї статті вказує на те, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Вище приведене вказує на те, що суд першої інстанції незаконно визнав в якості обставини, що обтяжує покарання, повторність вчинення кримінального правопорушення.
За таких обставин вирок підлягає зміні, а саме виключенню з мотивувальної частини вироку вказаної обставини, що обтяжує покарання.
Що стосується апеляції прокурора стосовно зміни вироку в частині правових підстав відсутності у ОСОБА_7 судимості, то колегія суддів вважає цю позицію прокурора такою, що не відповідає вимогам ст. ст. 88, 89 КК України.
Кримінальним Кодексом України законодавець визначив судимість, як правовий статус, та встановив її ознаки та наслідки.
В свою чергу цим законом, а саме ст. 88 КК України визначено і правовий статус особи, яка вважається не судимою.
Таким чином, кримінальний закон містить тільки два поняття статусу особи як судимої, або не судимої.
Вказівка суду на те, що особа не має судимості в силу закону про амністію, або статті 89 КК України не є правовою, оскільки саме по собі таке формулювання є двояким і вказує як на те що особа є несудимою, так і підтверджує факт судимості в минулому.
Таке формулювання відносно особи, статус якої відповідно до закону визначається як «не судимий» демонструє зневажливе ставлення як до особи, так і до її конституційних прав та свобод, визначених Конституцією України.
За таких обставин, з вступної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на те, що ОСОБА_7 в силу п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році» не судимий та необхідно вважати, що останній судимості не має.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Томаківського району задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 , змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину, - повторність вчинення кримінального правопорушення, а з вступної частини виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 в силу п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році» не судимий та вважати, що останній судимості не має.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області