Провадження № 11/793/218/14 Справа № 1-37/11 Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
26 вересня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючогоОСОБА_2 ,
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25 червня 2013 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Соколівочка, Тальнівського району, Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий, -
засуджений за вчинення злочинів, передбачених:
- ч.1 ст.115 КК України, на 11 років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_9 звільнено від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 289 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь:
- потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 9322, 19 грн. та моральної шкоди - 200000 грн.;
- НДЕКЦ УМВС України в Черкаській області судові витрати за проведення трасологічної та дактилоскопічної експертиз в сумі 94 грн. 16 коп.;
- ДНДЕКЦ МВС України судові витрати за проведення експертиз 3755 грн. 19 коп.
Вирішено питання про речові докази відповідно до ост. 81 КПК України (в ред.. 1960 року), -
Вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він 07.10.2004 року близько 4 години ранку, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на території центрального ринку, розташованого в АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин під час сварки з ОСОБА_10 , яка наполягала на інтимних стосунках з ним, не бажаючи цих стосунків, він умисно, з метою її вбивства, наніс їй численні удари руками та ногами в область голови, чим спричинив останній тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя : поєднану закриту черепно - мозкову та щелепно - лицьову травми у вигляді лінійного перелому лобної кості справа, субарахноїдального крововиливу, забою головного мозку легкого ступеню, відкритого перелому кісток носа, закритого перелому верхньої щелепи справа на рівні 3-5 зубів, відкритого перелому виличної кістки справа, крововиливів у м'які покрови голови в лобній справа і потиличної областях, перорбітальних гематом, масивного крововиливу у кон'юктиву лівого ока, забійної рани у правій скроневій області справа, трьох забійних ран у лівій скроневій області, по одній рані у правій щічній області та на підборідді, по дві рани на правій вушній раковині та у правій завушній областях, три рани у правій тім'яній області, які виникли внаслідок не менше ніж восьми ударних діянь по голові тупими предметами.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на позбавлення життя ОСОБА_10 , ОСОБА_9 перетягнув непритомну потерпілу до комунікаційного колодязя, спустив її через люк на дно, та умисно, з метою вбивства, усвідомлюючи, що може завдати потерпілій смерть, і бажаючи настання таких наслідків, закидав зверху ОСОБА_10 камінням та закрив колодязь кришкою, залишивши потерпілу у безпорадному стані, заподіявши при цьому останній тілесні ушкодження у вигляді множинних саден та крововиливів на тулубі та кінцівках, які виникли від ударної та ударно - ковзкої дії тупих предметів і мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень, змін у діяльності систем та органів, від загального переохолодження організму, тривалого гіпостатичного положення тіла та його стискання, що мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критеріями небезпеки для життя, у ОСОБА_10 виникла гостра ниркова й поліорганна недостатність.
ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпіла ОСОБА_10 померла в Черкаській обласній лікарні. Причиною її смерті стала поліогранна недостатність, яка розвинулася як наслідок комбінації несприятливих факторів - закритої черепно-мозкової та щелепно-лицевої травм, загального переохолодження організму, двосторонньої гнійної пневмонії, тривалого гіпостатичного положення та здавлення тіла і ендогенної інтоксикації, гострої ниркової недостатності. Між заподіяними тілесними ушкодженнями, які обумовили безпорадний стан потерпілої та призвели до загального переохолодження, тривалого гіпостатичного положення та тривалого здавлення тіла і як наслідок - ендогенної інтоксикації, гострої ниркової та поліогранної недостатності та настанням смерті ОСОБА_10 існує причинний зв'язок.
Також, він 19.06.2006 року близько 2 години 30 хвилин, перебуваючи на автостоянці біля бару «Люкс» в м. Тальне по вул. Леніна, 117, в стані алкогольного сп'яніння, шляхом вільного доступу через відчинені двері водія за наявністю ключа запалення, умисно, незаконно, без дозволу та всупереч волі власника, заволодів автомобілем марки ВАЗ-2106, державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 4116 грн., який належить ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не заперечуючи доведеності вини засудженого, просив вирок районного суду скасувати в зв'язку із невідповідністю призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м'якості, і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України. При цьому просив виключити з вироку обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину повторно та наявність на утриманні малолітньої дитини.
В апеляційній скарзі та численних доповненнях до неї засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на застосування до нього недозволених методів слідства, порушення права на захист, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, а також невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок суду скасувати, оскільки на досудовому слідстві він себе обмовив, та в апеляційній скарзі від 05.07.13 р. просив призначити йому законне покарання ( т.7 а.с. 289), в апеляційній скарзі датованій 08.07.13. р. просив справу закрити за відсутністю складу злочину ( т. 7 а.с. 309). В доповненнях до апеляційної скарги від 28.08.13р. засуджений зазначає, що залишився невстановлений мотив злочину, при призначенні покарання не взяті до уваги його позитивні характеристики, наявність на його утриманні малолітньої дитини, та те, що він є потерпілим від Чорнобильської катастрофи 4 категорії.
30 грудня 2013 року вироком апеляційного суду Черкаської області вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25.06.2013 року скасовано внаслідок м'якості та призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України - 13 років позбавлення волі, в решті - вирок залишено без змін.
На вказаний вирок подано касаційні скарги захисником ОСОБА_8 , прокурором та засудженим ОСОБА_9
19 серпня 2014 року ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вирок апеляційного суду Черкаської області від 30.12.2013 року щодо ОСОБА_9 скасовано, оскільки він був постановлений незаконним складом суду, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
18 вересня 2014 року на адресу апеляційного суду Черкаської області надійшли доповнення до апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 , датовані 17.09.14 р., в яких він просить перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 на ст. 123 КК України та призначити покарання в межах цієї статті, зменшити розмір моральної шкоди та провести по справі часткове судове слідство, оскільки умислу на вчинення умисного вбивства потерпілої в нього не було, а в його діях вбачаються ознаки злочину, передбачені ст. 123 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання. З вироком в частині його засудження за ч.1 ст. 289 КК України та звільнення від кримінальної відповідальності в зв'язку з закінченням строків давності погоджується та не оспорює.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали лише доповнення до апеляційної скарги засудженого від 17.09.2014 року, просили їх задовільнити, заперечили апеляцію прокурора , обвинувачений просив призначити йому покарання за ст. 123 КК України не пов'язане з реальним позбавленням волі; думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора з доповненням та заперечив проти задоволення апеляції з доповненнями засудженого; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_9 та прокурора до задоволення не підлягають з наступних підстав.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції дотримався вимог, передбачених ст. ст. 323, 324 КПК України (в ред.. 1960 року).
Судом правильно встановлені фактичні обставини справи і зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_9 в умисному вбивстві ОСОБА_10 та незаконному заволодінні транспортним засобом.
Такий висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, які об'єктивно оцінені та обґрунтовано покладені в основу вироку.
Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 та ч.1 ст.289 КК України є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає. Вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винним за ч.1 ст. 289 КК України та його звільнення від призначеного покарання на підставі ст.74 ч.5, 49 ч.1 п.3 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржувався.
Незважаючи на те, що ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому щодо ОСОБА_10 злочину визнав частково, зазначивши, що умислу на її вбивство не мав, заподіяв останній тяжкі тілесні ушкодження в стані сильного душевного хвилювання, його вина у вчиненні вбивства ОСОБА_10 підтверджується перевіреними судом та наведеними у вироку доказами.
З показів ОСОБА_9 , даних ним під час досудового слідства в якості підозрюваного 08.10.04 р. та оголошених в судовому засіданні в суді першої інстанції, вбачається, що він 07.10.2004 року приблизно о 01.00. годині разом з братом ОСОБА_12 зайшов у бар «Пеньки», розташований біля центрального ринку в м. Тальне, де вони вживали спиртні напої. В барі відпочивали дві дівчини і літній чоловік, які також вживали спиртні напої. Згодом між ним та однією з дівчат, як йому потім стало відомо - то була ОСОБА_10 , виникла сварка. Через деякий час Яровий пішов додому, він також вийшов з бару, ОСОБА_13 на вулиці вже не було. В цей час його окликнула ОСОБА_10 , яка наказовим тоном сказала завезти її додому, але він відмовився. Він ішов додому через базар, Коцюбинська йшла за ним та висловлювалась на його адресу брутальними словами. Біля критого прилавка ОСОБА_10 запропонувала йому вступити з нею в інтимні відносини, після чого зняла куртку, але почувши його відмову, продовжила висловлюватись нецензурною лайкою. Він, не стримавшись, вдарив її долонею правої руки в обличчя, від чого остання впала на асфальт, піднявшись та продовжуючи образи, зняла з себе весь одяг. Зібравши зняті речі у куртку ОСОБА_10 та штовхаючи її в спину на вихід з базару, він запропонував їй йти додому. Доштовхавши дівчину до виходу з базару та зібравши вкотре розкидані нею власні речі, віддав їх їй у руки, але коли вона кинула їх під паркан та знову запропонувала близькість, та після його відмови намагалась завдати йому удар рукою, обурившись, із значною силою він наніс ОСОБА_10 удар кулаком правої руки в обличчя від якого та впала на асфальт спиною та ударилась головою, після чого одразу завдав їй удар ногою у правій бік тулуба, після отриманих ушкоджень ОСОБА_10 не подавала ознак життя. Вважаючи, що він її вбив, злякався та вирішив вкинути її тіло у люк глибиною близько двох метрів, що перебував поряд. Тримаючи за руки потерпілу, дотягнув та опустив її тіло ногами в люк. Присвітивши запальничкою та побачивши, що дівчина лежить на спині і в неї зігнуті ноги, зібрав одяг останньої і також кинув його у люк. Зважаючи на відсутність у ОСОБА_10 ознак життя, закидав її камінням, яке назбирав неподалік біля забору, після чого пішов додому (т.1 а.с.45-48);
Ці покази узгоджуються з власноручно написаною ОСОБА_9 явкою з повинною, датованою 07.10.04 р. (т.1а.с.11)
З вказаних показів вбачається, що ОСОБА_9 на досудовому слідстві послідовно та в деталях, які не могли бути відомі особі, яка не брала участь у події злочину розповів про обставини вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_10 , а саме: де і з ким відпочивав, при яких обставинах познайомився з потерпілою, розповів про механізм та послідовність спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, а також яким чином він опускав потерпілу до комунікаційного колодязя, в якому положенні перебувало її тіло на дні колодязя, та яким чином він закидав його камінням .
Крім того, аналізуючи покази ОСОБА_9 , які він давав на досудовому слідстві, в суді першої та апеляційної інстанції можливо зробити висновок, що після виявлення 12.10.2004 року в переданій ОСОБА_9 його матір'ю передачі, а саме пачці цигарок «Бонд» напису: « ОСОБА_14 нічого не говори, не бійся» (т.1 а.с.80), він відмовився від дачі подальших показів, як на досудовому слідстві, так і в судових засіданнях. Хоча, під час написання явки з повинною та дачі пояснень 07.10.2004 року, під час допиту в якості підозрюваного 08.10.2004 року у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та під час обрання запобіжного заходу в Тальнівському районному суді Черкаської області 11.10.2004 року, він чітко, деталізовано та послідовно описав обставини, які відбувались на протязі дня 06.10.2004 року та в ніч на 07.10.2004 року, відтворив хід розвитку подій, деталі навколишнього середовища, мотиви та обставини конфлікту між ним та ОСОБА_10 , механізм, кількість та локалізацію нанесених потерпілій ударів та тілесних ушкоджень.
Покази, викладені в протоколі допиту ОСОБА_9 в якості підозрюваного та його явці з повинною від 07.10.04 р., узгоджуються з іншими доказами по справі:
- показами потерпілої ОСОБА_7 , даними нею під час досудового слідства, розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції про те, що зі слів доньки ОСОБА_15 , яка знаходилася під час лікування з сестрою ОСОБА_10 , їй стало відомо, що тілесні ушкодження її дочці ОСОБА_10 були заподіяні ОСОБА_16 . Про вказані обставини вона повідомила слідчу ОСОБА_17 та разом з нею поїхала в лікарню в м. Черкаси. Донька під час допиту пояснила, що вона відпочивала в барі «Пеньки», вийшла з бару разом з ОСОБА_9 , біля базару останній почав її бити, від чого їй було дуже боляче. (т. 7а.с.243);
- показами потерпілої ОСОБА_10 , даними нею на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні, згідно яких в ніч на 07 жовтня 2004 року вона разом з ОСОБА_9 вийшла з бару «Пеньки», а коли знаходились біля базару, ОСОБА_16 почав її бити з невідомих їй причин ( т. 1 а.с. 160);
- показами свідка ОСОБА_17 , даними нею під час розгляду справи судом першої інстанції, яка підтвердила покази потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та повідомила, що з дозволу лікаря допитувала потерпілу ОСОБА_10 в обласній лікарні, остання перша її впізнала, привіталася і пояснила, що в ніч з 06 на 07 жовтня 2004 року тілесні ушкодження їй були спричинені ОСОБА_9 , разом з яким вона поверталася з бару. Коцюбинська не могла підписати протокол допиту, бо була занадто слабка. При допиті був присутній лікар, який в подальшому відмовився засвідчити протокол мотивуючи тим, що йому не потрібні проблеми і він не хоче, щоб його викликали в судові засідання ( т.7 а.с. 258 );
- показами свідка ОСОБА_18 , даними нею як під час досудового слідства, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, з яких вбачається, що 06.10.2004 року вона працювала в барі «Пеньки» в якому відпочивали ОСОБА_10 з компанією та ОСОБА_16 з ОСОБА_19 . Вона бачила, як ОСОБА_10 та ОСОБА_9 близько 04 години ранку 07.10.2004 року разом вийшли з бару і пішли в бік базару. Близько 6 години до бару повернувся ОСОБА_20 та запитав де ОСОБА_10 , на що вона відповіла, що ОСОБА_21 пішла разом з ОСОБА_16 . ОСОБА_20 був п'яний, але виглядав охайно, одяг на ньому був чистий.(т. 7а.с.256-257)
- даними протоколу огляду місця події від 07.10.2004 року, планом - схемою та фото-таблицями до нього, з яких вбачається, що 07.10.2004 року у каналізаційному колодязі, біля центрального ринку в м. Тальне, виявлено прикидану камінням оголену жінку з розбитою головою та обличчям (т. 1 а.с. 3-10);
- протоколом огляду та вилучення особистих речей ОСОБА_9 від 07.10.2004 року, в ході якого у ОСОБА_9 було виявлено наручний годинник «Casio» з плямами бурого кольору і, як пояснив ОСОБА_16 , даний годинник був на ньому під час нанесення ударів потерпілій (т. 1 а.с. 13);
- показами свідка ОСОБА_22 , даними ним як під час досудового слідства , так і в суді першої інстанції, який показав, що його було запрошено в якості понятого для участі у слідчій дії, під час якої ОСОБА_9 перебуваючи в спокійному стані, і без будь-яких вказівок працівників міліції добровільно розповів, що вночі наніс невідомій дівчині численні удари після чого вкинув її до каналізаційного люку та закидав камінням. Крім того, ОСОБА_9 був пред'явлений годинник зі слідами бурого кольору, як пояснив ОСОБА_9 , годинник належить йому і він був на ньому під час вчинення злочину.
- даними висновків судово-біологічної експертизи від 31.10.2004 р. № 208, судової імунологічної експертизи від 02.11.2004 року № 113 та повторної судової молекулярно-біологічної експертизи від 08.12.2009 року № Ю-698, згідно яких, достовірно встановлено, що сліди крові виявлені на одязі потерпілої ОСОБА_10 , цеглині та годиннику ОСОБА_9 співпадають з генетичними ознаками зразків крові потерпілої ОСОБА_10 , домішки крові від ОСОБА_9 не виключаються.( т.1 а.с.91-98, 102-104, т.6 а.с. 118-122)
- даними висновку комісійної судово-медичної експертизи від 01.03.2013 р. № 461-Кэ/2012 згідно якої причиною смерті ОСОБА_10 є поліорганна недостатність, яка розвинулась як наслідок комбінації несприятливих факторів закритої черепно-мозкової та щелепно-лицьової травм, множинних тілесних ушкоджень тіла та змін у діяльності систем та органів від загального переохолодження організму, двосторонньої гнійної пневмонії, тривалого гіпостатичного положення та здавлення тіла і ендогенної інтоксикації, гострої ниркової недостатності. Тілесні ушкодження спричинені потерпілій, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, виникли внаслідок не менше ніж восьми ударних діянь по голові тупими предметами, індивідуальні особливості яких не відобразилися у пошкодженнях, але якими могли бути кулаки та взуті ноги людини, легкі тілесні ушкодження виникли від ударної та ударно-ковзкової дії тупих предметів. Між вказаними пошкодженнями та смертю потерпілої існує причинний зв'язок ( т.7 а.с. 146-178 ).
Враховуючи висновок вказаної експертизи та інші докази по справі колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до вірного висновку, дії ОСОБА_9 були направленні на позбавлення життя ОСОБА_10 , тобто він діяв з прямим умислом, оскільки з значною силою завдав не меньше восьми ударів тупими предметами в життєво важливий орган - голову потерпілої, якими могли бути його кулаки та обуті ноги.
Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який він засуджений і його дії за 1 ст. 115 КК України кваліфіковано правильно.
Посилання засудженого в апеляції на те, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_10 були спричинені ним в стані сильного душевного хвилювання, умислу спрямованого на вбивство потерпілої в нього не було та те, що його дії необхідно кваліфікувати за ст. 123 КК України, об'єктивно не підтверджені та спростовуються матеріалами кримінальної справи, а тому розцінюються судом як обраний ним спосіб захисту.
Так, згідно даних акту повторної амбулаторної судової психолого - психіатричної експертизи №1263 від 03.12.2009 року, висновки якого повністю спростовують висновок амбулаторної судово - психіатричної експертизи №94 від 12.03.2005 року на яку посилається захист, в період скоєння злочину (07.10.2004 року) ОСОБА_9 яким-небудь психічним порушенням чи тимчасовим розладом психічної діяльності не страждав і за своїм психічним станом тоді міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, а також не знаходився в стані фізіологічного афекту, чи іншому вираженому афективному стані, який міг суттєво вплинути на його поведінку. Неоднозначність, вибірковість посилання на забування, неодноразова зміна ОСОБА_9 своїх показів, невідповідність їх до показів свідків та потерпілої, «закрита» манера поведінки в ході проведення експертизи, свідчить про особистісну захисну позицію ОСОБА_9 , а тому виключає можливість кваліфікації любих фізіологічно - нормальних емоційних станів, в тому числі стану фізіологічного афекту. (т.6 а.с.124-130).
Аналізуючи посилання ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на заподіяння ОСОБА_9 . ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень в стані фізіологічного афекту, колегія суддів апеляційного суду Черкаської області приходить до переконання , що висновок амбулаторної судово - психіатричної експертизи №94 від 12.03.2005 року, який засвідчив, що під час вчинення ОСОБА_9 інкримінованого правопорушення, останній перебував у стані фізіологічного афекту, який суттєво обмежив усвідомлення ним власних дій і його волевиявлення, але не виключив їх повністю, не є повним та об'єктивним, оскільки такий висновок повністю спростовується висновками повторної амбулаторної судової психолого - психіатричної експертизи №1263 від 03.12.2009 року, яка є більш точною, конкретною та змістовною, і яка була покладена районним судом в основу вироку.
Доводи ОСОБА_9 про те, що інкримінований йому злочин щодо потерпілої ОСОБА_10 був вчинений іншими особами, а явка з повинною була написана ним під тиском працівників міліції, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи. Так, після написання явки з повинною ОСОБА_9 був оглянутий судово-медичним експертом, який встановив відсутність будь-яких тілесних ушкоджень у нього (висновок судово-медичної експертизи від 08.10.04 р. № 1147, т.1 а.с.38), що спростовує твердження засудженого про застосування щодо нього незаконних методів слідства з боку працівників міліції. За його повідомленнями про застосування недозволених методів слідства проводилась перевірка, по результатах якої винесено постанову від 15.03.2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників Тальнівського РВ УМВС України в Черкаській області в зв'язку з відсутністю в їх діях складу злочину, вказана постанова ніким не оскаржувалась і є чинною на сьогоднішній день (т.4а.с.56-59)
Крім того, органами досудового слідства відпрацьовувались версії вчинення злочину й іншими особами, однак вони не знайшли свого підтвердження та за результатами перевірки була винесена постанова від 24.03.2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, яка також ніким не оскаржувалась та є чинною (т.4а.с.73-75).
Доводи засудженого про те, що його заяви про причетність до вчинення вбивства ОСОБА_10 інших осіб не перевірялись належним чином працівниками правоохоронних органів, а вказана постанова про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 сфабрикована, оскільки ОСОБА_25 помер і його допитати в якості свідка було неможливо, хоча його покази стали підставою для винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в матеріалах кримінальної справи відсутній протокол допиту ОСОБА_25 в якості свідка, який, як це зазначає засуджений, складений після смерті останнього. Крім того, слідчий прокуратури Катеринопільського району Черкаської області міг використати показання ОСОБА_25 , які він давав на початку досудового слідства, під час постановлення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи. Співробітниками Тальнівського РВ УМВС України в Черкаській області проведені оперативно-розшукові міроприємства під час яких причетності інших, крім ОСОБА_9 , осіб до вбивства потерпілої ОСОБА_10 , виявлено не було.
Твердження засудженого ОСОБА_9 в апеляції про те, що його явку з повинною слід оцінювати критично оскільки, як пояснив працівник міліції Постоловський під час розгляду справи в Тальнівському районному суді ОСОБА_9 протягом ночі був прикутий до батареї , є голослівним та не підтверджено протоколом судового засідання. Як вбачається з матеріалів справи, працівник міліції Постоловський під час розгляду справи в Тальнівському районному суді не допитувався, був допитаний в якості свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що до ОСОБА_9 не застосувались недозволені методи слідства, написати явку з повинною останній вирішив сам, до батареї прикутий не був. (т.6 а.с. 218-221).
Посилання ОСОБА_9 на невстановлення мотиву злочину, є необгрунтованим, оскільки з показів самого засудженого вбачається, що між ним та ОСОБА_10 під час сварки виникли раптові неприязні стосунки, через образи його чоловічої гідності, а також нав'язливі пропозиції потерпілої вступити з нею в інтимні стосунки, в результаті чого ним були спричинені удари потерпілій ОСОБА_10 , тобто раптово виниклі неприязні відносини, які виникли під час сварки з останньою, і є мотивом злочину.
Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що покази свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_22 є послідовними, докладними, не містять протиріч по суті події злочину, узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами та є достовірними. Крім того, покази ОСОБА_18 та ОСОБА_22 не містять даних, які б виправдовували засудженого або вказували на його непричетність до вчинення злочину, як про це безпідставно стверджує засуджений.
Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_7 пояснювала, що містечко в якому вони проживають - невеличке і всі жителі практично знають одне одного, а тому її дочка ОСОБА_10 також знала ОСОБА_16 та його прізвище, слідча ОСОБА_17 не була подругою її дочки, як це стверджував ОСОБА_9 , а дочка її знала як мешканку містечка, тобто доводи ОСОБА_9 стосовно того, що ОСОБА_10 його не знала і не могла знати, а також ті, що слідча ОСОБА_17 була подругою Коцюбинської, і тому сфабрикувала протокол допиту потерпілої, є безпідставними.
Твердження засудженого ОСОБА_9 про порушення його права на захист, а саме - недопущення до участі в справі в якості його захисника адвоката ОСОБА_27 є також безпідставними і спростовуються матеріалами справи, оскільки 09.10.2004 року постановою слідчого захисника ОСОБА_27 було допущено до участі в справі для захисту прав підозрюваного ОСОБА_9 (т. 1 а.с.51), а не 14 грудня 2004 року як на те вказує ОСОБА_9 в своїй апеляції.
Доводи засудженого про безпідставне врахування в якості обтяжуючої його покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, оскільки жодного освідування його на стан сп'яніння під час досудового слідства не було проведено спростовуються як показами самого засудженого, даними і під час апеляційного розгляду про те, що він 07.10.2004 року випив одну пляшку пива, так і показами свідка ОСОБА_18 та іншими матеріалами справи, згідно яких 06.10.2004 року ОСОБА_9 протягом дня вживав спиртні напої.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції стосовно задоволення в повному обсязі цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 та не вбачає підстав для зменшення розміру моральної шкоди, як того просить апелянт, оскільки від дій ОСОБА_9 загинула її дочка, і на її утриманні залишилось двоє на той час неповнолітніх дітей, опікуном яких вона являється, і які зазнали психологічної травми та значних душевних страждань.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50,65, 66 КК України.
При цьому судом першої інстанції враховано характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, а саме - вчинення двох умисних злочинів із значним розривом у часі, поведінку потерпілої, з боку якої мали місце нав'язливі вимоги інтимного характеру, що вплинули на протиправну поведінку підсудного, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем роботи - посередньо, обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння та вчинення злочину повторно, за відсутності обставин, що пом'якшують покарання останнього, а також - наявність на його утриманні малолітньої дитини Таким чином, суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 289 КК України.
Однак, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання суд не дотримався вимог ст. 67 КК України, помилково врахувавши повторність, як обтяжуючу покарання обставину.
Відповідно до ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кодексу.
ОСОБА_9 вчинено два злочини, передбачені різними статтями Особливої частини Кримінального кодексу України і які не є тотожними, а тому суд першої інстанції безпідставно врахував в якості обтяжуючої покарання обставини - повторність, яку на думку колегії суддів, слід виключити з мотивувальної частини вироку, як зайву, змінивши вирок в цій частині.
В ст. 67 КК України закріплено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання, наявність на утриманні малолітньої дитини не входить до даного переліку.
Але, на думку колегії суддів, посилання в мотивувальній частині вироку суду - на наявність на утриманні ОСОБА_9 малолітньої дитини, судом першої інстанції враховано не як обтяжуючу покарання обставину, як на цьому наголошують апелянти не вірно трактуючи його зміст, а просто як обставину, яка враховується при призначенні покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання ОСОБА_9 обставини у вигляді повторності не впливає на розмір призначеного йому районним судом покарання за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки він не розкаявся у вчиненому, збитки завдані злочином навіть частково не відшкодував, намагався уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання за скоєний злочин (тривалий час - з 25.06.2010 р. по 04.01.2012 року переховувався від суду).
Крім того, на думку колегії суддів неврахування районним судом в якості пом'якшуючої покарання обставини - перебування на утриманні засудженого малолітньої дитини, а також того, що ОСОБА_9 являється постраждалим внаслідок аварії на ЧАЄС ІУ категорії, також не впливає на призначене йому районним судом покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку суду та перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 123 КК України, як того просив засуджений в доповненнях до апеляції. Як і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо погіршення становища засудженого та збільшення йому розміру покарання.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є обґрунтованим і законним, підстави, передбачені ст. 367 КПК України (в ред. 1960 року), для його скасування чи зміни в частині призначеного засудженому покарання в бік його пом'якшення - відсутні.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів судової палати, -
Апеляції з доповненням : прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_9 - залишити без задоволення
Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25 червня 2013 року відносно ОСОБА_9 - змінити.
Виключити з мотивувальної його частини посилання суду на повторність як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.
В решті - вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий :
Судді :