Номер провадження: 22-ц/785/6883/14
Головуючий у першій інстанції Жигулін С. М.
Доповідач Журавльов О. Г.
29 вересня 2014 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого - Журавльова О.Г.,
суддів: Оверіної О.В., Мартинової К.П.,
при секретарі: Счастлівцевої Л.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі цивільну справу за поданням відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області про оголошення розшуку ОСОБА_3, за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19 березня 2014 року,
встановила:
У березні 2014 року відділ державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області звернувся до суду з зазначеним поданням, посилаючись на те, що на виконанні державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області знаходиться виконавчий лист № 1510/6905/12 від 11.11.2013 року виданий Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області про зобов'язання ОСОБА_3 не перешкоджати ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.
Боржник добровільно рішення суду не виконує, факт ухилення від виконання рішення підтверджуються актами державного виконавця від 03.12.2013 року, 05.02.2014 року. Останнє відоме місце мешкання та реєстрації боржника: АДРЕСА_1 за яким боржник не мешкає.
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19 березня 2014 року подання задоволено. Оголошено розшук ОСОБА_3
Вказане судове рішення оскаржує в апеляційному порядку ОСОБА_4
В скарзі апелянт з посиланням на порушення судом норм процесуального права просить оскаржуване судове рішення скасувати.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, доводів апеляційної скарги та заперечень на неї, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування чи місцезнаходження боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини державний виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.
Згідно ст. 375 ЦПК України розшук боржника або дитини оголошується за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.
Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про оголошення боржника - фізичної особи як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе за умови доведення факту відсутності відомостей про місце проживання, перебування чи місцезнаходження боржника - фізичної особи.
Оскільки, судом першої інстанції розглянуто подання на підставі ст. 377-1 ЦПК України, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, то саме на державного виконавця покладається тягар доказування. Тим більше, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, щодо надання відомостей про місце свого проживання, перебування чи місцезнаходження.
Проте, державним виконавцем в поданні не в повної мірі обґрунтовано та зазначено, а судом не з'ясовано факт з посиланням на належні та допустимі докази саме відсутність ОСОБА_4 за місцем свого проживання, перебування чи місцезнаходження. Навпаки матеріали справи містять переписку ОСОБА_4 з державним виконавцем де вона вказує свої засоби зв'язку, зазначає місце свого проживання (перебування), в тому числі і АДРЕСА_2. Однак із акту державного виконавця від 05.02.2014 року вбачається, що з'ясувати факт проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 не представляється можливим.
За таких обставин, оскаржуване судове рішення є передчасним.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що районний суд порушив порядок, встановлений для його вирішення й це є підставою за вимогами п. 3 ст. 312 ЦПК України для скасування постановленої у справі ухвали з передачею питання на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 209, 303, 312 ч. 1 п. 3, 315, 319, 324 ЦПК України, судова колегія,
ухвалила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.
Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19 березня 2014 року скасувати з передачею питання про оголошення розшуку боржника на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає, оскільки не перешкоджає подальшому провадженню у справі.
Головуючий О.Г.Журавльов
Судді
О.В.Оверіна
К.П.Мартинова