Провадження № 11-кп/774/1280/14 Справа № 203/3557/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
09 вересня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 липня 2014 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Дніпропетровська,
відносно якого винесено обвинувальний вирок за ч.1 ст. 364-1, ч.1 ст.366 КК України,
за участю прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_6 .
Захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 принесена апеляційна скарга в якій він просить вирок суду змінити, звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного та додаткового покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах, установах організаціях незалежно від форм власності строком на 2 роки.
Згідно вироку Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 01 липня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.366 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на два роки, за ч.1 ст.364-1 КК України до 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на один рік. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на два роки.
На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено від відбування основного покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оскаржуючи фактичних обставин провадження, призначеного судом першої інстанції покарання, захисник вважає, що судом не в повній мірі було застосовано Закон України «Про амністію у 2014 році».
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи відповідно до протоколу №3 зборів засновників ТОВ «Укрєврокровля» від 13.03.2013 року та наказу №62 ТОВ «Укрєврокровля» від 13.03.2013 року посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрєврокровля», керуючись у своїй діяльності Статутом вказаного товариства, згідно п.7.8. якого директор вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать виключно до компетенції зборів учасників, організує виконання їх рішень та має право без довіреності виконувати дії від імені товариства, та згідно п.7.9 вказаного статуту керівництво поточною діяльністю товариства здійснюється директором, в зв'язку з чим, має відповідні службові повноваження, та обіймає посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та є службовою особою.
Так, 08 жовтня 2013 року між ТОВ «Укрєврокровля» в особі директора ОСОБА_7 і Управлінням капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації в особі заступника начальника - головного інженера управляння ОСОБА_9 , складено договір підряду №77/39 від 08жовтня 2013 року, предметом якого є виконання робіт по реконструкції «Спортивно-оздоровчого комплексу «ТЕМП» по вул.Петровського 9 в м.Тернівка Дніпропетровської області, відповідно до якого він як генпідрядник забезпечує виконання усіх будівельних робіт з реконструкції, визначених кошторисною документацією в обсязі передбаченому договором. Термін виконання робіт - до 31.12.2013 року, згідно графіку виконання робіт.
Згідно п.2.1 даного договору ТОВ «Укрєврокровля» (генпідрядник) повинен виконати роботи, якість яких відповідає вимогам ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва» та ДБН Д1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва»; п. 4.1 - бюджетні зобов'язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 Бюджетного Кодексу; п. 4.8 - розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником виконаних робіт після підписання сторонами акта здачі-прийомки виконаних робіт по формі №КБ-2в та на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі №КБ-3; п.5.1 - строк (термін) виконання робіт: з моменту підписання Договору до повного виконання робіт відповідно до календарного графіку виконання робіт; п.5.17 - генпідрядник несе повну відповідальність згідно чинного законодавства за достовірність наданої ним документації.
ОСОБА_7 , будучи службовою особою перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрєврокровля», порушуючи умови договору підряду №77/39 від 08 жовтня 2013 року, предметом якого є виконання робіт по реконструкції «Спортивно-оздоровчого комплексу «ТЕМП» по вул.Петровського 9 в м.Тернівка Дніпропетровської області, укладеного між ним та УКБ Дніпропетровської ОДА, діючи з прямим умислом, порушуючи свої службові обов'язки, достовірно знаючи, що обсяг фактично виконаних будівельних робіт відносно реконструкції «Спортивно-оздоровчого комплексу «ТЕМП» по вул.Петровського 9 в м.Тернівка Дніпропетровської області» не відповідає кошторисній документації з реконструкції вказаного об'єкту, підписав та скріпив печаткою ТОВ «Укрєврокровля» офіційні документи, а саме акти прийому виконаних робіт, в які інженером-кошторисником ОСОБА_10 було внесено недостовірні відомості і вказані документи ОСОБА_7 в подальшому надав до офіційної установи.
Так, інженер кошторисник ТОВ «Укрєврокровля» ОСОБА_10 , в жовтні 2013 року, в невстановлений час, знаходячись в приміщенні офісу ТОВ «Укрєврокровля», розташованому по вул. Лабораторна 61 в М.Дніпропетровськ, надрукувала акт №1 прийому виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в, затверджена Наказом Міністерством генерального будівництва України від 04.12.2009 року №554) від 14.10.2013 року до договору підряду №77/39 від 08.10.2013 року, вказавши вартість виконаних робіт по реконструкції фасаду Спортивно-оздоровчого комплексу «ТЕМП» по вул.Петровського 9 в м. Тернівка Дніпропетровської області у розмірі 237 190,80 грн, при цьому вартість фактично виконаних робіт, згідно висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи №730-14 від 05.05.2014 року склала 235 771,20 грн, тобто вартість невиконаних об'ємів робіт з реконструкції фасаду вказаного об'єкта склала 1 419,60 грн.
Після цього в грудні 2013 року інженер кошторисник ТОВ «Укрєврокровля» ОСОБА_10 , в невстановлений час, знаходячись в приміщенні офісу ТОВ «Укрєврокровля» розташованому по вул. Лабораторна 61 в м. Дніпропетровськ, надрукувала акт №2 прийому виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в, затверджена Наказом Міністерством генерального будівництва України від 04.12.2009 року №554) від 25.12.2013 року до договору підряду №77/39 від 08.10.2013 року, вказавши вартість виконаних робіт по реконструкції внутрішніх приміщень Спортивно-оздоровчого комплексу «ТЕМП» по вул.Петровського 9 в м.Тернівка Дніпропетровської області у розмірі 345 195,60 грн, при цьому вартість фактично виконаних робіт, згідно висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи №730-14 від 05.05.2014 року склала 230 647,20 грн, тобто вартість невиконаних об'ємів робіт з реконструкції внутрішніх приміщень вказаного об'єкта склала 114 548, 40 грн.
В подальшому вказані акти були передані директору ТОВ «Укрєврокровля» ОСОБА_7 , який, достовірно знаючи, що обсяг виконаних будівельних робіт по реконструкції «Спортивно-оздоровчого комплексу «ТЕМП» по вул.Петровського 9 в м.Тернівка Дніпропетровської області, зазначених в актах виконаних робіт не відповідає фактично виконаним роботам, підписав та скріпив печаткою ТОВ «Укрєврокровля» вказані офіційні документи та надав їх замовнику тобто видав завідомо неправдиві документи.
Так ОСОБА_7 , діючи з метою одержання неправомірної вигоди, а саме заволодіння бюджетними коштами, діючи умисно всупереч інтересам юридичної особи приватного права, з метою доведення свого злочинного умислу спрямованого на одержання неправомірної вигоди шляхом зловживання своїми повноваженнями до кінця, надав обидві вищевказані форми №КБ-2в - акт №1 прийому виконаних будівельних робіт від 14.10.2013 року та акт№2 прийому виконаних будівельних робіт від 25.12.2013 року замовнику - Управлінню капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації для одержання коштів за виконані роботи, які були виконані не в повному обсязі та не відповідали проектній та кошторисної документації по реконструкції «Спортивно-оздоровчого комплексу «ТЕМП» по вул.Петровського 9 в м.Тернівка Дніпропетровської області. На підставі актів прийому виконаних робіт, виданих ОСОБА_7 , замовником УКБ Дніпропетровської ОДА на рахунок ТОВ «Укрєврокровля» було перераховані грошові кошти на загальну суму 474 389,60 гривень.
Внаслідок умисних протиправних дій директора ТОВ «Укрєврокровля» ОСОБА_7 , а саме зловживанням своїми повноваженнями та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, на рахунок ТОВ «Укрєврокровля», були перераховані зайві бюджетні кошти на загальну суму 115 968 гривень.
Таким чином ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права -директором ТОВ «Укрєврокровля», зловживаючи своїми повноваженнями заволодів державними коштами на загальну суму 115 968 гривень, чим завдав державі істотної шкоди.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , яка не заперечувала проти задоволення апеляції захисника, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляції захисника та просив на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році» звільнити його від відбування призначеного додаткового покарання, захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, в судових дебатах учасники судового провадження підтримали такі ж позиції, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як видно з вироку, суд перевірив обґрунтованість пред'явленого обвинувачення ОСОБА_7 та дав відповідну оцінку доказам кримінального провадження. Висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження і обґрунтовані на досліджених судом доказах.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який його засуджено, кваліфікація його дій, в апеляції не оспорюють ся, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника в частині додаткового покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно ст.14 Закону України «Про амністію у 2014 році» особи, на які поширюється дія цього Закону, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині вироку, яка не була виконана на день набрання чинності цим Законом. Особам, засудженим до покарання (основного чи додаткового) у виді штрафу, сума штрафу, сплаченого ними до ухвалення судом рішення про звільнення від відбування покарання у зв'язку з амністією, не повертається.
Беручи до уваги вищезазначену норму закону, і те, що згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна або штрафу не призначалося, а судом першої інстанції звільнено останнього від відбування тільки основного покарання, колегія суддів вважає за можливе задовольнити апеляцію захисника та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на два роки.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким відповідно вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України - є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 01 липня 2014 року відносно ОСОБА_7 - змінити.
Застосувати п.«в» ст.1, ст.14 Закону України «Про амністію у 2014 році» до ОСОБА_7 звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 .
Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного як основного так і додаткового покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 01 липня 2014 року.
Ухвала суду може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді