Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 10 вересня 2014 року апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 12013040740001870 на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2014 року відносно:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, раніше судимого:
- 27.04.2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ст.69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 24.07.2012 року умовно-достроково з не відбутим терміном покарання 1 рік 1 місяць 3 дні,
зареєстрованого та проживаючого на час затримання за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, ч.3 ст.321 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, а також визнано невинним та виправдано у пред?явленому обвинуваченні за ч.3 ст.321 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.321 КК України, за яке призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України обрати обвинуваченому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та остаточно, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі та наданих до неї доповненнях обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.05.2014 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.05.2014 року ОСОБА_5 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за наступних обставин.
Так, 15 листопада 2013 року, в період часу з 15 годин 55 хвилин по 16 годин 25 хвилин співробітниками СБНОН Інгулецького РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, був проведений санкціонований контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, під час проведення якого обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись на території закинутих овочевих складів поблизу вул. Ачинська в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, незаконно, за 50 гривень збув ОСОБА_8 в медичному шприці, ємністю 2, 0 мл., 0, 9163 г. рідини, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 1271 г.
В той же день, 15 листопада 2013 року о 17 годині 10 хвилин співробітниками міліції на території закинутих складів поблизу вул. Ачинська в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, був затриманий обвинувачений ОСОБА_5 та в ході проведення огляду території прилеглої до місця затримання останнього в присутності понятих на відстані 1-го метра позаду нього на землі під листям був виявлений та вилучений медичний шприц ємністю 20, 0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, масою 9, 1707 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10 - 924 від 16.11.2013 року, містить особливо-небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1, 2701 г., яку ОСОБА_5 незаконно зберігав на території закинутих складів поблизу вул. Ачинська в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, з метою збуту.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_5 також обвинувачувався органами досудового розслідування у вчиненні наступних епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, які судом першої інстанції було виключено з обвинувачення за недовелденістю вини обвинуваченого, а саме:
- епізод обвинувачення, згідно якого « 05.11.2013 року, точний час не встановлено, ОСОБА_5 перебуваючи на м-ні 5-й Зарічний в Жовтневому районі м. Кривий Ріг, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, медичний шприц ємністю 20,0 мл, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований» до відмітки 20,0мл, який поклав до себе в кишеню куртки і почав незаконно зберігати з метою збуту. Після чого громадським транспортом незаконно перевіз на зупинку громадського транспорту «Будівельників» в Інгулецькому району м. Кривий Ріг.».
- епізод обвинувачення, згідно якого « 05 листопада 2013 року, в період часу з 16 год. 15 хв. по 16 год. 45 хв., співробітниками СБНОН Інгулецького РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, був проведений санкціонований контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, під час проведення якого ОСОБА_5 , знаходячись в лісосмузі поблизу навісного мосту по вул. Наливайко, неподалік від УРГО №8 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, незаконно за 50 гривень, збув ОСОБА_9 - в медичному шприці ємністю 2,0мл. - 0,9375г рідини, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0371г.».
Крім того, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_5 обвинувачувався органами досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.321 КК України за наступних обставин.
Так, 05.11.2013 року на м-ні 5-й Зарічний в Жовтневому районі м. Кривий Ріг ОСОБА_5 незаконно придбав у невстановленої слідством особи, сильнодіючий лікарський препарат «Димедрол» упакований в заводську конвалюту у кількості 10 пігулок, які поклав до себе в кишеню куртки і почав незаконно зберігати з метою збуту, після чого громадським транспортом незаконно перевіз на зупинку громадського транспорту «Будівельників» в Інгулецькому району м. Кривий Ріг.
05 листопада 2013 року, ОСОБА_5 , реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут сильнодіючого лікарського препарату «Димедрол», перебуваючи в районі ЖМ «Матрьоновка» в лісосмузі біля підвісного мосту в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, за 40 гривень незаконно збув раніше незнайомому громадянину дві пігулки лікарського препарату «Димедрол». В цей же день, поблизу магазину «Каскад» по вул. Будівельників, 3 в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам міліції дві пігулки лікарського препарату «Димедрол», який він незаконно придбав у ОСОБА_5 , та незаконно зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.
15.11.2013 року, перебуваючи на м-ні 5-й Зарічний в Жовтневому районі м. Кривий Ріг, повторно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, сильнодіючий лікарський препарат «Димедрол» упакований в заводську конвалюту у кількості 10 пігулок, які поклав до себе в кишеню куртки і почав, повторно, незаконно зберігати з метою збуту, після чого громадським транспортом, повторно, незаконно перевіз на зупинку громадського транспорту «Ярославська» в Інгулецькому району м. Кривий Ріг.
15 листопада 2013 року, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторний, незаконний збут сильнодіючого лікарського препарату «Димедрол», перебуваючи на території закинутих овочевих складів поблизу вул. Ачинська в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, за 40 гривень, повторно, незаконно збув дві пігулки лікарського препарату «Димедрол» раніше незнайомому громадянину ОСОБА_11 .
Однак вина ОСОБА_5 за ч.3 ст.321 КК України не знайшла свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження, у зв?зку з чим його вироком суду було виправдано в цій частині обвинувачення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. На думку прокурора, подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.321 КК України та вина ОСОБА_5 у його вчиненні знайшли своє повне підтвердження в матеріалах кримінального провадження, а висновки суду про невинуватість останнього у скоєнні зазначеного кримінального правопорушення є безпідставними. Крім того, суд першої інстанції виключивши з обвинувачення як недоведені епізоди від 05.11.2013, 15.11.2013 р.р. визнав ОСОБА_5 винним за ч.2 ст.307 КК України, неправильно кваліфікувавши його дії шляхом виключення такої кваліфікуючої ознаки як повторність. Крім того, призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України не відповідає вимогам ст.65 КК Українм внаслідок м?якості.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 посилається на незаконність вироку суду у зв?язку з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства. Так, в матеріалах кримінального провадження відсутній документ, який підтверджує походження грошових коштів для проведення оперативної закупівлі. Дата, зазначена в постанові про проведення оперативної закупівлі 11.11.2013 року не співпадає з датою фактичного її проведення, а саме 05.11.2013 року. В протоколах закупівлі відсутні дані про слідчого, який її проводив. Під час досудового розслідування не проведено жодного одночасного допиту осіб. Крім того в судове засідання не був викликаний слідчий, який проводив оперативну закупівлю. Судом безпідставно залишено без задоволення ряд клопотань обвинуваченого. До того ж з постанов про проведення оперативних закупівель не вбачається, що їх винесено в рамках оперативно-розшукової справи, що свідчить про незаконність проведених під час досудового розслідування оперативних закупівель. Наданий на експертизу, вилучений у ОСОБА_8 наркотичний засіб є недопустимим доказом, оскільки його здобуто з порушенням вимог КПК. В протоколах оперативних закупівель відсутні відомості про присутність слідчого під час їх проведення, не забезпечено видимості факту збуту понятим. Крім того, обвинувачений зазначає, що зізнавальні свідчення давав під моральним і фізичним впливом.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, просив колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, на підставі викладених в ній доводів, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та скасуванні вироку суду, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - підлягає частковому задоволенню , а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Колегія суддів вважає необґрунтованими , та такими що не підлягають задоволенню доводи , викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні про те , що суд без достатніх підстав виправдав обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст.321 КК України та виключив з обвинувачення за недоведеністю вини епізод обвинувачення, згідно якого ОСОБА_5 05.11.2013 року, незаконно придбав та незаконно за 50 гривень, збув ОСОБА_9 - в медичному шприці ємністю 2,0 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0371г., оскільки висновки суду в цій частині , на думку прокурора , не відповідать фактичним обставинам кримінального правопорушення та повністю спростовуються зібраними під час судового розслідування доказами.
Суд першої інстанції вірно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення , вчиненого ОСОБА_5 прийшов до обґрунтованого висновку про те , що вина ОСОБА_5 за ч.3 ст.321 КК України не знайшла свого підтвердження і є недоведеною, тому за ч.3 ст.321 КК України ОСОБА_5 необхідно виправдати і належним чином, відповідно до ст.374 КПК України, вмотивував у вироку прийняте рішеня.
Так, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те , що стороною обвинувачення не було надано суду жодного доказу на підтвердження тих обставин, що ОСОБА_5 05.11.2013 року на м-ні 5-й Зарічний в Жовтневому районі м. Кривий Ріг незаконно придбав у невстановленої слідством особи, сильнодіючий лікарський препарат «Димедрол» у кількості 10 пігулок, які незаконно зберігав з метою збуту, після чого громадським транспортом незаконно перевіз на зупинку громадського транспорту «Будівельників» в Інгулецькому району м. Кривий Ріг, де 05 листопада 2013 року, за 40 гривень незаконно збув раніше незнайомому громадянину ОСОБА_10 дві пігулки лікарського препарату «Димедрол».
Доказами зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів, які були надані суду стороною обвинувачення є показання свідка ОСОБА_10 , а також показання понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були свідками добровільної видачі ОСОБА_10 пігулок лікарського препарату «Димедрол», а також письмові документи - протоколи, письмові пояснення свідків та висновок експертизи.
Про те , свідок ОСОБА_10 , допитаний в ході судового слідства, надав суперечливі пояснення , які повністю спростовуються як показаннями понятих, присутніх під час його затримання так і іншими матеріалами кримінального провадження і тому вони, обґрунтовано не були прийняті до уваги судом.
Так, зі слів свідка ОСОБА_10 він був затриманий робітниками міліції виходячи з магазину «Каскад», де купував собі воду. Як показав ОСОБА_10 робітниками міліції в якості понятих на місці його затримання були залучені громадяни, які проходили мимо них - виходили чи заходили в магазин «Каскад». На запитання чи є у нього заборонені законом речі він видав робітникам міліції дві пігулки «Димедролу».
В той час , як свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , в судовому засідані, дали інші показання, зазначивши, що 05.11.2013 року робітники Інгулецького РВ запросили їх бути понятими під час оперативної закупки наркотичного засобу гр. ОСОБА_9 , а після проведеної оперативної закупки ці ж робітники міліції попросили зачекати разом з ними біля магазину «Каскад». Через деякий час біля магазину «Каскад» проходив чоловік в нетверезому стані, якого ці робітники міліції зупинили, він злякався їх та без запитань сам видав дві пігулки «Димедролу».
Пояснення свідка ОСОБА_10 і свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 суперечать матеріалам кримінального провадження , наданих стороною обвинувачення, пов'язаних з обставинами придбання ОСОБА_10 медичного препарату «Димедрол» у ОСОБА_5 05.11.2013 року.
Так, відповідно до пояснень свідка ОСОБА_10 , в судовому засіданні, 05.11.2013 року він о 17-18 годині пішов купити для себе препарат «Димедрол» на підвісний міст в ЖМ «Матрьоновка». На мосту він підійшов до візуально знайомої особи на ім'я ОСОБА_14 , який являється обвинуваченим і якому сказав, що йому потрібен «Димедрол», на що обвинувачений відповів, що 1 пігулка «Димедролу» коштує 10 грн., після чого він купив у обвинуваченого 2 пігулки «Димедролу» за 20 грн. однією купюрою. Потім він зайшов до магазину «Каскад», де купив собі води, вийшов з магазину та був затриманий двома співробітниками міліції, які спитали, що у нього є забороненого в кишенях, після чого він сам дістав 2 пігулки «Димедролу» і в присутності двох понятих віддав їх робітникам міліції та розповів де і у кого їх купив. Поняті були залучені робітниками міліції на місті його затримання, це були особи, які проходили мимо нього та робітників міліції - заходили в магазин, чи виходили з нього.
В той час , як з матеріалів кримінального провадження вбачається , що підставою для затримання ОСОБА_10 був Рапорт оперативного чергового ЧЧ штабу Інгулецького РВ КМУ ОСОБА_15 на ім'я начальника Інгулецького РВ КМУ про те, що 05.11.2013 року о 18:20 годин до ЧЧ Інгулецького РВ по телефону надійшло повідомлення від громадян про те, що по вул. Будівельників 3, поблизу магазину «Каскад» збираються наркомани. На місце пригоди направлено СОГ у повному складі (том 2, а.с. 139).
Згідно з Рапортом про виявлення кримінального правопорушення слідчого СВ Інгулецького РВ КМУ ОСОБА_16 виїздом на вищевказану адресу встановлено, що на відстані 3-х метрів від вказаного магазину знаходиться гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час його зовнішнього огляду в правій зовнішній кишені куртки виявлені дві пігулки не упаковані в конвалюту, як пояснив ОСОБА_10 дані пігулки є лікарським засобом «Димедрол». Правова кваліфікація кримінального правопорушення: ч. 1 ст. 321 КК України (том 2, а.с. 138).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 05.11.2013 року слідчим ОСОБА_17 , в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за участю підозрюваного ОСОБА_10 було встановлено, що на відстані 3-х метрів від магазину «Каскад» знаходиться ОСОБА_10 , при огляді верхньої одежі якого в правому зовнішньому гаманці одягнутої на нього куртки виявлена пачка цигарок «Прилуки», з тильного боку якої під поліетиленовою упаковкою виявлені дві пігулки білого кольору без конвалюти (том 2, а.с. 140).
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається , що після усного повідомлення громадян про схід наркоманів біля магазину «Каскад», яке надійшло до міліції 05.11.2013 року о 18 год. 20 хв. на вказане місце виїхали працівники СБНОН, якими в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 був затриманий гр. ОСОБА_10 , у якого під час зовнішнього огляду в правій зовнішній кишені куртки були виявлені в пачці цигарок 2 пігулки «Димедролу»
Однак , зазначені обставини спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні , який зазначав , що він був затриманий виходячи з магазину «Каскад», в нетверезому стані він не був, зовнішнього огляду ніхто не робив, 2 пігулки «Димедролу» робітникам міліції він видав сам.
Допитані в судовому засідані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 зазначили інші обставини затримання ОСОБА_10 , яке відбулось 05.11.2013 року біля магазину «Каскад» - на їх думку ОСОБА_10 не виходив з магазину «Каскад», а прямував в нетверезому стані біля них та робітників міліції, які знаходились біля магазину «Каскад», зовнішнього огляду ОСОБА_10 не проводили, злякавшись міліції ОСОБА_10 сам видав їм 2 пігулки «Димедролу».
Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_10 передав ОСОБА_5 40 грн. за придбані ним пігулки, у той час, як ОСОБА_10 в судовому засіданні стверджував, що передав ОСОБА_5 за дві пігулки «Димедролу» 20 грн. однією купюрою. Дане протиріччя не було усунено органом досудового слідства і обвинувачення залишено без змін.
Також ,не знайшов свого підтвердження матеріалами кримінального провадження сам факт знаходження ОСОБА_5 на зазначеному підвісному мосту 05.11.2013 року - свідків такої події немає, а також факт передачі ОСОБА_18 грошей обвинуваченому ОСОБА_5 за 2 пігулки «Димедролу» - такі дії нічим не підтверджуються, контрольної закупки, згідно чинного законодавства не робилось.
Органом досудового слідства в обвинувальному акті зазначено про те , що 05.11.2013 року ОСОБА_10 купив препарат «Димедрол» у ОСОБА_5 в районі ЖМ «Матрьоновка» в лісосмузі біля підвісного мосту в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, у той час, як сам ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що препарат «Димедрол» у вказаний день він купив у ОСОБА_5 не в лісосмузі, а безпосередньо на підвісному мосту.
Таким чином , суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те , що пояснення свідка ОСОБА_10 не співпадають з обставинами кримінального правопорушення, викладеними в обвинувальному акті, також не співпадають з поясненнями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і письмовими доказами в матеріалах кримінального провадження і з зазначеними виновками суду першої інстанції також погоджується і колегія судді.
Також, суд першої інстанції, дослідивши всі надані докази, прийшов до правильного висновку про те , що органом досудового слідства не було надано жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_5 15.11.2013 року, перебуваючи на м-ні 5-й Зарічний в Жовтневому районі м. Кривий Ріг, повторно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, сильнодіючий лікарський препарат «Димедрол» у кількості 10 пігулок, які незаконно зберігав з метою збуту, після чого громадським транспортом, повторно, незаконно перевіз на зупинку громадського транспорту «Ярославська» в Інгулецькому району м. Кривий Ріг , після чого 15.11.2013 року ОСОБА_5 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторний, незаконний збут сильнодіючого лікарського препарату «Димедрол», перебуваючи на території закинутих овочевих складів поблизу вул. Ачинська в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, за 40 гривень, повторно, незаконно збув дві пігулки лікарського препарату «Димедрол» раніше незнайомому громадянину ОСОБА_11 .
Відповідно матеріалів кримінального провадження, лікарський препарат у ОСОБА_5 придбав свідок ОСОБА_11 , який неодноразово викликався до суду, у відношенні якого судом виносилась ухвала про його примусовий привід, яка органами міліції не була виконана і в судовому засіданні 27.05.2014 року, під час з'ясування питання щодо подальшого приводу свідка ОСОБА_11 , яке було поставлено судом перед учасниками кримінального провадження, прокурор, підтримуючий державне обвинувачення, заявив про відмову від допиту даного свідка.
Суд прийшов до обґрунтовано висновку про те , що органом досудового слідства не було доведено наявність такої події, як збут 15.11.2013 року обвинуваченим ОСОБА_5 препарату «Димедрол» громадянину ОСОБА_11 , оскільки свідків передачі грошей ОСОБА_11 обвинуваченому ОСОБА_5 за придбання у нього «Димедролу» не існує, оперативна закупівля за правилами передбаченими Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» по цим обставинам не проводилась.
Крім того, відповідно до протоколу огляду місця події від 15.11.2013 року слідчий СВ Інгулецького РВ ОСОБА_17 в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 15.11.2013 року оглянули ділянку на території закинутих овочевих складів недалеко від вул. Ачинської, де на відстані 7 метрів від зруйнованої будівлі був оглянутий підозрюваний ОСОБА_11 , у якого в присутності зазначених понятих були виявлені дві пігулки білого кольору. Даний огляд почато 15.11.2013 року о 17 годин 40 хвилин і закінчено о 18 годин 00 хвилин цього ж дня(том 2, а.с. 157).
В той час ,як свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , кожний окремо в судовому засіданні не змогли надати жодних поясненнь стосовно своєї причетності до такої події і зазначили, що вони не приймали участі в заходах ,зазначених в протоколі огляді.
Відповідно до іншого протоколу огляду місця події від 15.11.2013 року (том 2, а.с. 35-36), інший слідчий СВ Інгулецького РВ ОСОБА_19 за участю тих же понятих - ОСОБА_13 та ОСОБА_12 15.11.2013 року оглянув територію закинутих овочевих складів по АДРЕСА_2 , а саме місце затримання ОСОБА_5 , де в присутності зазначених понятих на землі під листям був виявлений медичний шприц, ємністю 20,0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 10, 0 мл. Даний огляд, як і попередній, почато також 15.11.2013 року, також о 17 годин 40 хвилин, а закінчено огляд о 18 годин 10 хвилин.
При цьому, свою причетність вже до цих подій підтвердили в судовому засіданні, кожний окремо, допитані в якості свідків поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Суд першої інстанції вірно зазначив у вироку про те ,що суд не може вважати доведеним ту обставину, що поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_12 одночасно, в один і той самий момент виконували свої обов'язки як поняті в різних місцях з різними слідчими, посвідчуючи різні дії.
Крім того , відповідно до обвинувального акту 15.11.2013 року обвинувачений ОСОБА_5 незаконно збув ОСОБА_11 дві пігулки лікарського засобу «Димедрол» , за що останній заплатив 40 гривен.
Однак , зазначені в обвинувальному акті обставини повністю спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_11 ( а.с.162-163 т.2) , відповідно до яких він зазначав , що придбав у ОСОБА_20 дві пігулки лікарського засобу «Димедрол» за 20 гривень і передав ОСОБА_5 20 грн. однією купюрою.В той час як при затриманні ОСОБА_5 у нюго було вилучено 80 грн. , 50 грн. з яких були отримані він збуту опія ацетильованого ОСОБА_8 , і ОСОБА_5 не мав грошові кошти купюрою 20 гривень ( а.с.33-34 т.2).
Тому , колегія суддів також погоджується з висновками суду, що сторона обвинувачення не довела тих обставин, згідно яких обвинувачений ОСОБА_5 15.11.2013 року незаконно повторно збув сильнодіючі лікарські засоби ОСОБА_11 та обґрунтовано виправдав ОСОБА_5 за ч.3 ст.321 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні про те , що судом необґрунтовано було виключено з обвинувачення ОСОБА_5 як недоведені епізоди незаконного придбання 05.11.2013 року, зберігання, перевезення з метою збуту , а також в тому , що він 05 листопада 2013 року, в період часу з 16 год. 15 хв. по 16 год. 45 хв., в лісосмузі поблизу навісного мосту по вул. Наливайко, і м. Кривого Рогу, незаконно за 50 гривень, збув ОСОБА_9 - в медичному шприці ємністю 2,0мл. - 0,9375г рідини, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0371г., також не можуть бути прийняті до уваги та не підлягають задоволенню.
Так, судом першої інстанції під час розгляду справи було встановлено, що особа, яка на думку сторони обвинувачення є свідком вищевказаних подій - ОСОБА_9 - помер, що підтверджується рапортом о/у СБНОН Інгулецького РВ КМУ (том 1, а.с. 60).
Пояснення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час оперативної закупки наркотичного засобу за участю ОСОБА_9 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не були свідками самого збуту 05.11.2013 року обвинуваченим ОСОБА_5 наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_9 і лише підтверджують процесуальні дії досудового слідства - огляд та помітка грошей, огляд ОСОБА_9 , їх приїзд з робітниками міліції та Ребровим на ЖМ «Матрьоновка» до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де ОСОБА_9 пішов та повернувся з наркотичним засобом.
При цьому , особа, у якої була проведена оперативна закупівля ОСОБА_9 в цей день затримана не була, а під час затримання ОСОБА_5 15.11.2013 року зазначені помічені гроші, які були видані ОСОБА_9 для оперативної закупки наркотичного засобу 05.11.2013 року, у ОСОБА_5 вилучені не були.
Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого про те, що ОСОБА_5 без достатніх на те доказів було незаконно засуджено за ст.307 ч.2 КК України, також на думку колегії суддів є необґрунтованими, та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що подія кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.307 КК України, та вина ОСОБА_5 у його скоєнні знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності.
Як на докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме в незаконному зберіганні з метою збуту, а також в незаконному збуті 15.11.2013 року особливо небезпечного наркотичного засобу - «опія ацетильованого» ОСОБА_8 , суд обґрунтовано послався на покази свідків, понятих, та ряд письмових доказів по справі в тому числі отриманих під час проведення негласних слідчих дій.
Так, допитаний в судовому засідані свідок ОСОБА_8 зазначив , що він 15.11.2013 року був запрошений робітниками міліції до Інгулецького РВ КМУ для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5 , потім йому показали фотографії ОСОБА_5 , повідомивши, що він збуває наркотичний засіб. Далі йому видали п'ять купюр по 10 грн., номери яких були при ньому та понятих переписані, за які він повинен був купити у ОСОБА_5 наркотичний засіб. Всі ці дії відбувались в присутності двох понятих із складанням протоколів, які вони всі підписували. Потім він разом з понятими сіли в службовий автомобіль, на якому приїхали в гаражний кооператив по вул. Ярославській. Йому розповіли куди необхідно іти, знову показали фотографію особи, яка збуває наркотичний засіб і він пішов на розвалини склади, там побачив особу, яку він раніше бачив на фотографії, а саме ОСОБА_5 , підійшов до нього і сказав, що йому потрібен 1 куб «опію» та дав ОСОБА_5 раніше отримані від робітників міліції помічені гроші 50 грн. - 5 купюр по 10 грн. ОСОБА_5 взяв гроші, достав з під листів на землі 20 кубовий медичний шприць, з якого налив в інший медичний шприць ємністю 2 мл. 1 куб та віддав йому. Він взяв цей шприц, пішов назад до службового автомобіля і при понятих віддав міліції шприц з 1 кубом «опію», який тільки що купив у ОСОБА_5 . Цей шприць був при ньому та понятих покладений в поліетиленовий пакет, який опечатали і він та поняті поставили на ньому свої підписи, був складений протокол, в якому вони поставили свої підписи;
Показання свідка ОСОБА_8 повністю співпадають з поясненнями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були присутні понятими про проведені оперативної закупівлі у обвинуваченого ОСОБА_5 .
Доказів, які б викликали сумнів в об'єктивності показань допитаних в суді понятих, та свідка ОСОБА_8 , який погодився провести оперативну закупівлю наркотичних засобів, судом не встановлено.
Крім показать свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 і ОСОБА_12 вина ОСОБА_5 у вчинені зазначеного кримінального правопорушення повністю підтверджується сукупністю інших доказів кримінального провадження: протоколом огляду та помітки грошей № 26/1414т від 15.11.2013 року, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 були помічені наступні грошові купюри в загальній сумі 50 грн. - 5 купюр номіналом по 10 грн. кожна за наступними серіями: серія КЛ 9852310; серія НЖ 4798142; серія ЗЕ 7829666; серія ИВ 2717884; серія НЛ 7614574, які були передані ОСОБА_8 (том 2, а.с. 26) і які було вилучені при затриманні у обвинуваченого ОСОБА_5 відповідно до протоколу огляду ( а.с. 33-34 т.2)
Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 26/1416т від 15.11.2013 року, складеного в присутності ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , о/у СБНОН Інгулецького РВ КМУ ОСОБА_21 , в якому відображені послідовні дії, які відбулись 15.11.2013 року в присутності понятих про помітку грошей, огляд ОСОБА_8 , передачу помічених грошей ОСОБА_8 , що було відображено в вищезазначених протоколах №№ 26/1414т, 26/1413т від 15.11.2013 року, а також в якому зазначено, що ОСОБА_8 та двоє понятих на службовому автомобілі направились до гаражного кооперативу «Москвич», розташованому поблизу Об'їздної дороги по вул. Ярославській, де ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та направився в бік зруйнованих овочевих складів ОРСА, розташованих неподалік буд. АДРЕСА_2 , приблизно в 15 год. 49 хв. ОСОБА_8 повернувся до салону автомобіля та добровільно видав з правої кишені медичний шприц об'ємом 2 мл., заповнений приблизно до відмітки 1 мл. речовиною темно-коричневого кольору, яка за поясненням ОСОБА_8 являється наркотичним засобом «опій» і яку він придбав близько 5 хвилин тому на території закинутих овочевих складів ОРСА, розташованих неподалік буд. АДРЕСА_2 у ОСОБА_5 за гроші, вручені йому раніше співробітниками міліції (том 2, а.с. 28);
Крім того при проведені оперативної закупівли у ОСОБА_5 були застосовані оперативні аудіо- та відеозапис (том 2, а.с. 29). Зазначений відеозапис було досліджено судом у судовому засідані.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 15.11.2013 року, при огляді території закинутих складів поблизу АДРЕСА_2 де був затриманий ОСОБА_5 на відстані 1-го метру позаду ОСОБА_5 на землі під листям було виявлено медичний шприц ємністю 20,0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору об'ємом приблизно 10,0 мл., (том 2, а.с. 35) та на зазначеному медичному шприці при проведені експертизи були виявлені відбитки залишені середнім пальцем правої руки обвинуваченого ОСОБА_5 (том 2, а.с. 108-111);
Висновком експерта № 58/10-931 від 21.11.2013 року було встановлено , що:
1) надана на експертизу рідина масою 0,9163 г, добровільна видана ОСОБА_8 містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,9163 г рідини складає 0,1271 г.;
2) надана на експертизу рідина масою 8,5324 г, вилучена в ході проведення огляду території прилеглої до місця затримання ОСОБА_5 та рідина 0,9163 г, добровільна видана ОСОБА_8 подібні між собою за відтінком та ступенем прозорості; за кількістю, положенням і співвідношенням площі піків компонентів - т.б. однорідні між собою за видом та складом компонентів (том 2, а.с. 91-95).
На підставі наведеного, колегія суддів вважає безпідставними, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 доводи про те, що оперативна закупівля наркотичних засобів 15.11.2013 року співробітниками міліції була проведена з грубим порушенням вимог закону.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на те , що слідчий не був присутній при проведені оперативної закупівлі, що слід вважати порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів також вважає необгрунтованими, оскільки участь слідчого у проведенні оперативно-розшукових заходів не передбачена як згідно норм Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», так і Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої спільним наказом МВС України, Служби безпеки України, ДПА України від 30 листопада 2001 року, а твердження в апеляційних скаргах про обов'язковість участі слідчого у оперативно-розшукових заходах є безпідставними.
Також , колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те , що дата, зазначена в постанові про проведення оперативної закупівлі 11.11.2013 року не співпадає з датою фактичного її проведення, а саме 15.11.2013 року , оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається , що постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.11.2013 року прокурор прокуратури Інгулецького району м.Кривого Рогу доручив оперативному підрозділу СБНОН Інгулецького РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області провести негласні слідчі дії - оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_5 ( а.с. 24-25 т.2 ) , в той час як сама оперативна закупка була проведена 15.11.2013 року ( а.с. 28 т.2).
Повністю суперечать матеріалам кримінального провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 в тій частині , що з постанов про проведення оперативних закупівель не вбачається, що їх винесено в рамках оперативно-розшукової справи, що свідчить про незаконність проведених під час досудового розслідування оперативних закупівель.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження 7.11.2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань ( а.с. 17 т.2) були внесені дані про те , що до чергової частини Інгулецького РВ надійшов рапорт про те , що в ході проведення заходів по боротьбі з незаконним обігом наркотиков отримана достовірна інформація про незаконний збут наркотичних засобів по вул.Наливайко в Інгулецькому районі м.Кривого Рогу , було заведене кримінальне провадженя і всі подальші слідчі дії проводились в рамках зазначеного кримінального провадження.
11.11.2013 року була ухвалена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину , а саме проведення негласних (розшукових ) слідчих дій здійснивши оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_5 ( а.с.24-25 т.2) , яка і була проведена 15.11.2013 року.
Тому ,будь-яких даних, які б свідчили про нелегітимність дій органів досудового розслідування при отриманні доказів по даній справі, створення умов провокування щодо скоєння обвинуваченим збуту наркотичних засобів судом не встановлено.
Разом з тим , слід визнати обґрунтованими та такими , що підлягать задоволенню доводи , викладені в апеляційній скарзі прокурора про те , що вирок суду підлягає скасуванню , у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_5 та необхідністю постановлення в цій частині нового вироку.
Так, суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини справи, кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України за ознаками незаконного зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Однак , судом при кваліфікації дій ОСОБА_5 не було враховано , що раніше ОСОБА_5 вже був засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 27.04.2010 року за ч.2 ст.307 КК України , з застосуванням ст..69 КК України , до 3 років 6 місяців позбавлення свободи і зазначена судимість не знята та не погашена.
Таким чином , суд першої інстанції при юридичній кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 УК України припустився помилки та не вказав усі кваліфікуючи ознаки злочинних лій ОСОБА_5 за якими були кваліфіковані дії обвинуваченого , а саме без будь-якої належної мотивації виключив з кваліфікації дій ОСОБА_5 таку ознаку як «вчинення злочину повторно, хочя така ознака дій ОСОБА_5 була оголошена йому у підозрі та зазначена в обвинувальному акті.
За таких обставин , доводи апеляційної скарги прокурора , в цій частині , є обґрунтованими та підлягають задоволенню , а вирок суду першої інстанції , в частині юридичної кваліфікації дій ОСОБА_5 відповідно ст.413 КПК України , у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку , з підстав необхідності правильної кваліфікації дій обвинуваченого, а відтак і з призначенням покарання за новим кримінальним законом.
З огляду на наведене , колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України , за ознаками незаконного зберігання з метою збуту ,а також незаконному збуті наркотичного засобу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби , вчинені повторно.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 , колегія суддів враховую ступень тяжкості вчиненого злочину , який відповідно до ст..12 КК України віднесений до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічного злочину .
З урахуванням викладенного , суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те , що ОСОБА_5 необхідно призначити покарання у межах санкції ч.2 ст.307 КК України, визначивши його у тих же розмірах , що і суд першої інстанції.
Підстав для призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання , про що просить в своїй апелійній скарзі прокурор , колегія суддів не вбачає.
Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст .65 КК України , та його слід вважати справедливим і необхідним для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.
На підставі викладеного та керуючись ст..ст.404,405,407,413,418,419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольними частково , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2014 року відносно ОСОБА_5 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого та покарання - скасувати, постановивши новий вирок.
Кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України , за ознаками незаконного зберігання з метою збуту ,а також незаконному збуті наркотичного засобу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинені повторно.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення свободи, з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід , обраний ОСОБА_5 у виді тримання під вартою - залишити без змін .
В решті вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2014 року відносно ОСОБА_5 - залишити без змін.
Вирок апеляційного суду Дніпропетровської області може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення , а обвинуваченим - у той же строк з моменту врученя йому копії вироку.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської област
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Провадження №11/кп/774/349/К/13 Суддя 1 інстанції ОСОБА_22
Категорія ч.2 ст. 307 КК України Доповідач суддя ОСОБА_1