Номер провадження: 11-кп/785/415/14
Номер справи місцевого суду: 496/3518/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
04.09.2014 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та 1-ого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 30 січня 2014 р. щодо:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 29.08.2013 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч. 1-3 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.08.2013 р., ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання відраховано з дня оголошення вироку.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України зараховано в строк покарання відбутий строк покарання з 15.06.2013 р. по 30.01.2014 р.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи на користь НІЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 08.06.2013 року, близько 15 год. 30 хв., він, маючи намір на незаконне виготовлення наркотичних речовин з метою особистого вживання, на а/м «Дача Логан», д/з НОМЕР_1 , приїхав в с. Нерубайське Біляївського району Одеської області в район Хаджибеївського лиману, де у кущах виготовив наркотичну речовину, наповнивши нею медичні шприци ємкістю 2 і 5 мл, які поклав у салон зазначеного автомобіля, та поїхав до лісосмуги, розташованої по вул. Зелена в с. Нерубайське Біляївського району Одеської області, з метою вживання наркотичної речовини.
По приїзду до лісосмуги, близько 17 год., ОСОБА_7 припаркував зазначений автомобіль біля узбіччя лісосмуги, після чого взяв з салону авто придбаний ним медичний шприц ємкістю 5 мл і пішов у лісосмугу, де шляхом ін'єкції вжив наркотичну рідину, після чого повернувся до свого автомобіля, де працівники міліції, з його згоди, оглянули зазначений автомобіль, виявили та вилучили медичний шприц ємкістю 2 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - героїн (діацетилморфін), кількістним вмістом 0,0063 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що вирок суду підлягає зміні в зв'язку з тим, що призначене йому покарання, не відповідає його особі на підставі того, що він в судовому засіданні свою провину визнав повністю, щиро покаявся у скоєному, є громадянином України, раніше не судимий, зареєстрований та постійно проживає на території України, одружений, має сім'ю та двох малолітніх дітей, є інвалідом 2 групи, має на утриманні мати-пенсіонерку також інваліда 2 групи. Враховуючи викладене, ОСОБА_7 просив вирок суду змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
В своїй апеляційній скарзі 1-й заступник прокурора області ОСОБА_9 вказав, що вирок суду підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону на підставі ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, виходячи з наступних обставин:
- суд в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання по правилам, ч.ч. 1-3 даної статті, про що не вірно зазначив це у резолятивній частині вироку; - в порушення вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, суд стягнув з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта не на корить держави, а на користь НІЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області. В зв'язку з вищевикладеним, прокурор просив змінити вирок та в резолютивній частині вироку вказати, що за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також, стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 882 грн. 60 коп. за проведення експертиз.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який відмовився від своєї апеляційної скарги, та просив застосувати до нього дію Закону України „Про амністію в 2014р.”, прокурора та захисника, які підтримали апеляційну скаргу 1-ого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та не заперечували проти застосування до обвинуваченого амністії, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від своєї апеляційної скарги, апеляційний суд не розглядає її по суті.
У судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений повністю визнав себе винним в інкримінованому йому злочині, у зв'язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ст. 349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, перевозка наркотичних засобів без мети збуту.
Суд 1-ої інстанції у вироку дав об'єктивну оцінку фактичним обставинам справи та характеристиці особі обвинуваченого, врахував обставини, які пом'якшують та обтяжують його покарання, в тому числі й ті, на які посилається ОСОБА_7 у апеляційній скарзі і правильно, у відповідності до ст. 65 КК України, призначив йому покарання.
Відповідно до п.п. 3,4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
При ухваленні зазначеного вироку суд 1-ої інстанції помилково стягнув з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОНДІСЕ витрати на залучення експерта.
Окрім того, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України по правилам, передбаченим в частинах 1-3 даної статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, скоєному ним до постановлення попереднього вироку.
В порушення вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність, суд 1-ої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 на підставі ч.1-3 ст. 70 КК України.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що резолютивна частина вироку відносно ОСОБА_7 підлягає зміні.
Окрім того, встановлено, що ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, який не поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров'я та на день набрання чинності Законом України „Про амністію у 2014 р.” відбув більше ніж одну четверту частину призначеного строку основного покарання, а саме більше дев'яти місяців позбавлення волі, та подав відповідне письмове клопотання про застосування до нього амністії.
Разом з тим, відповідно до ст. 14 зазначеного Закону, особи, на який поширюється дія цього Закону, можуть бути звільнені від відбування як основного так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині яка не була виконана на день набрання чинності цим Законом.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від подальшого відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі, на підставі ст. 2 Закону України „Про амністію у 2014 р.” в той час як додаткове покарання у вигляді конфіскації майна підлягає виконанню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, ст.2 Закону України „Про амністію у 2014 р.” від 8.04.2014р., Законом України „Про застосування амністії в Україні” від 1.10.1996 р. апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу 1-ого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 30 січня 2014 р. відносно ОСОБА_7 - змінити.
Резолютивну частину вироку викласти в наступній редакції:
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.08.2013 р. остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання, а саме з 15.06.2013 р.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 882 грн. 60 коп. витрати на проведення експертиз.
Застосувати до ОСОБА_7 дію ст.2 Закону України „Про амністію у 2014 р.” та звільнити його від подальшого відбування призначеного основного покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід, тримання під вартою - скасувати. Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Ухвала вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.
Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4