Справа № 523/8226/13-к
1-кп/523/21/14
Іменем України
03.09.2014 року м.Одеса
Суворовський районний суд м. Одеси в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
за участю прокурорів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
адвоката - захисника - ОСОБА_10 ,
обвинуваченого - ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Одеси обвинувальний акт по матеріалам кримінального провадження №12013170490001355 за обвинуваченням
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, українця, маючого середню освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не маючого судимостей,
у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2 КК України, -
Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 , внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013170490001355 від 13.03.2013 року, складеного 29 травня 2013 року слідчим Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області лейтенантом міліції ОСОБА_12 , затвердженого 29 травня 2013 року прокурором прокуратури Суворовського району м.Одеси ОСОБА_8 органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що 29.03.2013 року ОСОБА_11 , знаходячись біля будинку № 4 по вул..Десантний Бульвар у м.Одесі, незаконно збув ОСОБА_13 , особливо небезпечну наркотичну речовину марихуана за суму 160 гривень.
Згідно висновку експерта №301 від 03.04.2013 року надана речовина рослинного походження сіро зеленого кольору, згідно постанови про призначення судової експертизи придбана в ході оперативної закупівлі 29.03.2013 року ОСОБА_13 у ОСОБА_11 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс. Маса канабісу у висушеному стані становить 2.49 г.
Дії ОСОБА_11 органом досудового слідства кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що 06.04.2013 року ОСОБА_11 , знаходячись біля будинку №14-а по вул.Десантний Бульвар у м.Одесі, незаконно збув ОСОБА_13 , особливо небезпечну наркотичну речовину марихуану за суму 160 гривень.
Згідно висновку експерта №406 від 24.04.2013 року надана речовина рослинного походження сіро зеленого кольору масою 2.31 г., згідно постанови про призначення судової експертизи придбана в ході оперативної закупівлі 07.04.2013 року ОСОБА_13 у ОСОБА_11 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс. Маса канабісу у висушеному стані становить 2.06 г.
Дії ОСОБА_11 органом досудового слідства кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України, незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів вчинений повторно.
В основу пред'явленого ОСОБА_11 обвинувачення прокурором покладено: матеріали оперативної закупки, протокол затримання ОСОБА_11 у порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, висновками експертиз, речовими доказами по матеріалам кримінального провадження - наркотичними засобами, грошовими купюрами, відеозаписом подій, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також іншими матеріалами кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні заперечував свою причетність до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2 КК України, посилаючись на недоведеність його вини, і суперечності в добутих доказах, які так і не були усунені ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду по справі, наполягаючи на тому, що ніякий незаконний збут ні наркотичних засобів, ні психотропних речовин, ні їх аналогів він не здійснював,при цьому він не заперечував факту придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту 29.03.2013 року. Пояснивши при цьому, що він епізодично вживає наркотичний засіб - марихуану, який він іноді купував в різних місцях. Декілька років тому він познайомився з ОСОБА_19 , прізвище якого ОСОБА_20 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . В кримінальному провадженню він вказаний як ОСОБА_13 , з яким він після знайомства періодично спілкувався. Так, 29.03.2013 року ОСОБА_19 , особа якого зазначена провадженні як ОСОБА_13 , почав йому наполегливо телефонувати з проханням зустрітися для того, щоб придбати марихуану та спільно її вжити. Через деякий час вони зустрілися, ОСОБА_21 ) надав йому гроші десь біля 60 гривень, до яких він додав свої гроші. Після цього він пішов до особи, яка йому була відома як така, що може продати для вживання марихуану. Після придбання маріхуани вони разом з ОСОБА_19 пішли до нього до дому, де вжили спільно придбаний наркотичний засіб.
6.04.2013 року ОСОБА_19 ( ОСОБА_13 ) знов йому подзвонив та попросив зустрітися, щоб разом в нього дома викурити марихуану, так як вона вже у нього була. Пізно ввечері, після роботи він прийшов до бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », зустрівся з ОСОБА_19 , але оскільки ОСОБА_19 був не один, а ще з якимось чоловіком, він відмовився іти з ними і після нетривалої розмови пішов до себе дому. Але через декілька метрів він був затриманий працівниками міліції, на нього були надягнуті наручники и десь через годину, він був доставленій в Суворовський райвідділ міліції. У приміщенні міліції його обшукали, та із заднього правого карману його штанів були вилучені гроші у кількості 60 грн., які при освітленні люмінесцентної лампою світилися зеленим кольором.
Крім того, обвинувачений наполягав на своїх поясненнях, що будь-яких грошей від ОСОБА_19 ( ОСОБА_13 ) не брав та нічого йому не збував.
Дослідивши докази одержані протягом судового слідства, вислухавши покази обвинуваченого та свідків, прокурора та захисника, суд приходить до висновку, що пред'явлене ОСОБА_11 обвинувачення за ст.307 ч.2 УК України не найшло свого підтвердження на підставі слідуючого.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 (анкетні дані якого згідно постанови від 29.03.213 року змінено (а.с.23 матеріалів кримінального провадження), пояснив, що він 29.03.2013 року був запрошений працівниками міліції до приміщення СБНОН Суворовського РО ГУМВС України в Одеської області, де він дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_11 . Там йому були передані грошові кошти в розмірі 160 грн., які в присутності двох понятих були оглянуті, ксерокопійовані та помічені люмінесцентними засобами. Він не пам'ятає, щоб йому надавалися йому якісь технічні засоби, але на нього вдягли якусь куртку. Після отримання грошей він, два понятих, та співробітники міліції приїхали на автомобілі до ТЦ «Таврія», розташованого на куту Дніпропетровська дорога та вул. Заболотного, де він мав зустрітися з ОСОБА_11 . Він вийшов з автомобілю, зустрівся з ОСОБА_11 , передав йому гроші у кількості 160 грн. У Дубіна при собі наркотичного засобу не було, він сказав, що треба піти до будинку АДРЕСА_3 , де він залишився чекати ОСОБА_22 , який кудись пішов. Через приблизно 5 хвилин ОСОБА_22 повернувся та передав йому пакет с марихуаною, яку він, повернувшись до автомобілю, передав співробітникам міліції.
Крім цього, 06.04.2013 року був запрошений працівниками міліції, де він дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_11 . У приміщенні СБНОН Суворовського РО ГУМВС України в Одеської області йому були передані грошові кошти в розмірі 160 грн., які в присутності двох понятих були оглянуті, ксерокопійовані та помічені люмінесцентними засобами. Після отримання грошей він, два понятих та співробітники міліції приїхали на автомобілі до бару «Карамель», розташований за адресою: вул. Дніпропетровська дорога №14-а, де він мав зустрітися з ОСОБА_11 . Він вийшов з автомобілю, зустрівся з ОСОБА_11 , передав йому гроші у кількості 160 грн., а ОСОБА_22 передав йому паперовий пакет з наркотичним засобом, який він, повернувшись до автомобілю, передав співробітникам міліції.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що 29.03.2013 року працівники міліції його запросили до приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , в якості понятого для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у гр. ОСОБА_11 , на що він надав згоду. До приміщення також був запрошений хлопець, який мав прізвище ОСОБА_13 , якому також було запропоновано прийняти участь в якості закупника наркотичного засобу, на що він погодився. У їх присутності, а також у присутності ще одного понятого було проведено огляд, копіювання та помічені люмінесцентними засобами грошові кошти в розмірі 160 грн. Грошові кошти були передані ОСОБА_13 , про що був складений протокол. Вони втрьох з працівниками міліції поїхали до ТЦ «Таврія», що розташований на куту Дніпропетровська дорога та вул. Заболотного. Там він з другім понятим та з Суворовим вийшли з автомобілю й пішли до магазину, де ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_11 , тай передав йому гроші. Після вони пішли до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_13 залишився очікувати ОСОБА_11 , якій кудись пішов. Через 5 хвилин ОСОБА_11 повернувся надав ОСОБА_13 якісь пакет, та вони розійшлись., Після чого ОСОБА_13 повернувся до автомобілю, де він відав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_11 пакет з наркотичним засобом, який був опечатаний у нашій присутності.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснив що 06.04.2013 року працівники міліції його запросили до приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , в якості понятого для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у гр. ОСОБА_11 , на що він надав згоду. До приміщення також був запрошений хлопець, який мав прізвище ОСОБА_13 , якому також було запропоновано прийняти участь в якості закупника наркотичного засобу, на що він погодився. У їх присутності, а також у присутності ще одного понятого було проведено огляд, копіювання та помічені люмінесцентними засобами грошові кошти в розмірі 160 грн. які були передані ОСОБА_13 , якого у їх присутності було оглянуто, та не яких сторонніх речей не знайдено. Вони втрьох з працівниками міліції поїхали до будинку АДРЕСА_5 він з другім понятим та з Суворовим вийшли з автомобілю й пішли до нічного клубу «Карамель», розташованого за адресою Дніпропетровська дорога №14-а. Там, біля клубу ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_11 , який взяв у ОСОБА_13 гроші, та у відповідь передав Суворову паперовий пакет, після чого вони попрощалися тай розійшлись. Все це він бачив особисто, так як знаходився близько. Після чого ОСОБА_13 повернувся до автомобілю, де він відав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_11 пакет з наркотичним засобом, який був опечатаний у нашій присутності. У подальшому, він, та другій понятий знов були запрошені працівниками міліції до будинку АДРЕСА_6 , де був затриманий ОСОБА_11 . На місці затримання працівники міліції склали протокол, а потім, вже у приміщенні Суворовського РВ був проведений особистій огляд ОСОБА_11 , у якого с заднього правого карману його штанів були вилучені гроші у кількості 60 грн., які при освітленні люмінесцентної лампою світилися зеленим кольором.
В судовому засіданні ОСОБА_14 пояснив, що він раніше засуджений за ст.309 УК України, тобто за придбання наркотичних засобів для особистого вживання. Громадянина ОСОБА_11 не знає, вони не знайомі. Від своїх друзів знає, що на АДРЕСА_7 можливо придбати наркотичні засоби у особи за ім'ям ОСОБА_23 . Зауваживши при цьому, що більше йому нічого не відомо.
Крім того, з метою всебічного, повного і об'єктивного з'ясування всіх обставин справи при призначенні судового розгляду по даним матеріалам кримінального провадження на прокурора судом покладено обов'язок забезпечення явки свідків обвинувачення в судові засідання. Адже згідно ст.23 ч.3 КПК України сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Однак, свідки обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_17 в судові засідання для дачі своїх показань не прибули, про поважність причин неявок цих свідків прокурор матеріалів не надав.
Приймаючи до уваги, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , явка яких в судове засідання була обов'язковою, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судові засідання не з'являлися, причин неявки суду не повідомляли, крім того стороною обвинувачення їх явка на протязі тривалого часу не забезпечена, що перешкоджало розгляду кримінального провадження, у зв'язку з чим суд прийшов до висновку про необхідність, у відповідності до ст.ст.139, 140, 327 КПК України, здійснення примусового приводу даних свідків через органи внутрішніх справ. У зв'язку з чим 08.04.2014 року Суворовським районним судом м.Одеси винесена ухвала про привід до свідків: ОСОБА_16 , що проживає за адресою: АДРЕСА_8 , та ОСОБА_17 , що проживає за адресою: АДРЕСА_9 , в судове засідання призначене на 25 квітня 2014 року на 10 годину 00 хвилин, виконання якої доручено Суворовському РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, контроль за її виконання покладено на прокуратуру Суворовського району м.Одеси.
Проте, вищевказана ухвала суду про привід даного свідка знову ж таки фактично залишилась не виконаю, що зумовило відмову суду в подальшому невиправданому відкладенню судового розгляду через неявку даних свідків. Крім того, у судовому засіданні 25.04.2014 року прокурор зауважив, що з метою не затягування судового розгляду по справі обвинувачення відмовляється від свідка ОСОБА_16 , однак свідка ОСОБА_17 буде намагатись забезпечити, однак останнього до судового засідання так доставлено і не було, та сторона обвинувачення не наполягала на відкладенні розгляду справи у зв'язку з неявкою вказаного свідка.
Так, стороною обвинувачення не забезпечено реалізації міжнародно-правового стандарту, закріпленого п.п. «d» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали. Адже обов'язок доставлення свідків покладається на сторону обвинувачення.
За таких обставин, приймаючи до уваги положення ст..23 ч.2 КПК України, згідно яких не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, судом відмовлено в оголошенні протоколу допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , тобто їх показань, отриманих під час досудового розслідування. Адже, відповідно до положень ст.95 ч.4 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Однак, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 під час досудового розслідування показань слідчому судді згідно ст..225 КПК України не надавали.
Заслухавши показання обвинуваченого, свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження, аналізуючи зібрані в ході досудового слідства та перевірені судом докази в їх сукупності по епізодах від 29.03.2013 року та від 06.04.2013 року, не дозволяють зробити однозначний висновок про винуватість ОСОБА_11 , тому суд приходить до висновку, що інкриміноване ОСОБА_11 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та як незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів вчинений повторно, не знайшло свого підтвердження та обвинувачений підлягає виправданню у зв'язку із недоведеністю вини ОСОБА_11 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні з наступних підстав.
Суд, даючи оцінку доказам наданим стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме: протокол огляду, помітки та вручення грошових кошів від 29.03.2013 року (а.с.25 матеріалів кримінального провадження), протокол огляду та помітки грошових коштів від 06.04.2013 року (а.с.71), протокол вручення грошових коштів від 06.04.2013 року (а.с.72-74), протокол №2947т про результати аудіо-, відео- контролю місця (за особою) від 28.05.2013 року (а.с.186-187), протокол №2948т про результати аудіо-, відео- контролю місця (за особою) від 28.05.2013 року (а.с.188-189); протоколу затримання ОСОБА_11 у порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України від 06.04.2013 року - вважає їх неналежними доказами обвинувачення. Вказані висновки суду обґрунтовані тим, що дані докази, органом досудового розслідування добуті з грубим порушенням норм чинного законодавства.
Так, в ході досудового розслідування слідчим Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_24 складені клопотання №1355т про отримання дозволу на проведення оперативної закупки наркотичних засобів без затримання фігуранта та клопотання №1354т про отримання дозволу на проведення оперативної закупки наркотичних засобів без затримання фігуранта (а.с.182-183, 184-185 матеріалів кримінального провадження), які погоджені начальником СВ Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_25 , та затверджені заступником начальника Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, та на підставі яких в послідуючому 29.03.2013 року та 06.04.2013 року було проведено оперативні закупки, та затримано ОСОБА_11 .
Однак, проведення вищезазначених слідчих дій суд не може визнати законним, а отримані внаслідок цього докази належними та допустимими, оскільки слідчим Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_24 допущені грубі порушення норм кримінально процесуального законодавства, а саме порушення ст.ст.246, 251, 252, 270 КПК України, Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року.
Адже, рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор повинен викладати в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст.246, 251 КПК України, якщо ця дія проводиться без дозволу слідчого судді, або в невідкладних випадках, передбачених ст..250 КПК України.
Крім того, суд враховує, що відповідно до ст..246 ч.4 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
За таких обставин, проведення негласних слідчих дій, а саме оперативних закупок від 29.03.2013 року та 06.04.2013 року, з грубим порушенням норм чинного кримінального процесуального законодавства, не може бути прийняте судом як належний та допустимий доказ скоєння інкримінованих ОСОБА_11 кримінальних правопорушень.
Крім того, покладені в основу обвинувачення протокол огляду, помітки та вручення грошових кошів від 29.03.2013 року (а.с.25 матеріалів кримінального провадження), акт огляду від 29.03.2013 року (а.с.24 матеріалів кримінального провадження), протокол огляду та помітки грошових коштів від 06.04.2013 року (а.с.71 матеріалів кримінального провадження), протокол вручення грошових коштів від 06.04.2013 року (а.с.72-74 матеріалів кримінального провадження), акт особистого огляду від 06.04.2013 року (а.с.75 матеріалів кримінального провадження) відповідно до норм КПК України не можуть слугувати належним та допустимим доказом по даним матеріалам кримінального провадження, адже вищевказані слідчі дії були проведені співробітниками СБНОН без будь-якого доручення слідчого Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_24 , саме якому було доручено проведення досудового розслідування по даним матеріалам кримінального провадження (а.с.3 матеріалів кримінального провадження).
Крім того, у судовому засіданні було оглянуто речовий доказ - відеозапис двох епізодів оперативних закупок на якій були зафіксовані зустрічі ОСОБА_11 та закупника ОСОБА_13 .
Так, за 1-м епізодом 29.03.2013 року з відеозапису вбачається, що ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_11 , після чого вони зайшли у магазин, де придбали воду. Потім вони спільно стали ходити по між квартальним проїздам, де весь час чути як ОСОБА_13 про щось розповідав, вживаючи у лексиконі нецензурні слова. На 44-48 хвилині вбачається, що ОСОБА_13 , довго сам очікує ОСОБА_11 , який кудись пішов. Потім, вбачається, що ОСОБА_11 повернувся, та вони разом знов пішли дворами і коли вони дійшли до будинку АДРЕСА_2 по Дніпропетрівької дороги відеозапис закінчено.
З відеозапису 2-го епізоду від 06.04.2013 року вбачається, що ОСОБА_13 деякий час разом з ще однією невідомою особою когось очікує, біля бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Потім до них підійшов ОСОБА_11 , між ними відбулася якась не зрозуміла коротка бесіда, після чого вони розійшлись.
Таким чином, даючи оцінку доказам наданим стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме вищевказаних відеозаписів двох епізодів оперативних закупок, на яких зафіксовані зустрічі ОСОБА_11 та закупника ОСОБА_13 , суд вважає їх неналежними доказами обвинувачення. Вказані висновки суду обґрунтовані тим, що дані докази, як в сукупності так і кожен з них окремо, не вказують на ОСОБА_11 , як на особу якою вчинено інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ст..307 ч.2 КК України, згідно обвинувального акту.
Крім того, суд звертає увагу, що за епізодом від 29.03.2013 року органом досудового розслідування дії ОСОБА_11 кваліфіковані як незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, проте не зрозумілим залишається те, чому кваліфікація визначена саме за ч.2 ст.307 КК України, адже кваліфікуючі ознаки для ч.2 відсутні.
До того ж, згідно висновку експерта придбана в ході оперативної закупівлі ОСОБА_13 у ОСОБА_11 речовина рослинного походження сіро зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, однак із висновку експерта не вбачається придбання ОСОБА_13 ні психотропних речовин, ні їх аналогів, тому залишається не відомим на яких підставах орган досудового розслідування інкримінує ще й збут психотропних речовин та їх аналогів, що свідчить не вірну кваліфікацію інкримінованого кримінального правопорушення.
Аналогічні порушення вбачаються і стосовно епізоду від 06.04.2013 року.
Крім того, із вищевказаного обвинувального акту стосовно епізоду від 06.04.2013 року вбачаються суперечності стосовно дати інкримінованого незаконного збуту. А саме, спочатку вказано, що ОСОБА_11 збув ОСОБА_13 особливо небезпечну наркотичну речовину 06.04.2013 року, однак в послідуючому в абзаці 2 по даному епізоду вказано, що згідно висновку експерта №406 від 24.04.2013 року речовина рослинного походження придбана ОСОБА_13 у ОСОБА_11 07.04.2013 року.
За таких обставин, у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження кваліфікуючі ознаки ч.2 ст.307 КК України, згідно обвинувального акту як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний повторно, адже об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, характеризується наступними діяннями: незаконне виробництво, виготовлення, придбання, та зберігання, перевезення чи пересилення з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Суб'єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом, а також наявності спеціальної мети: збуту наркотичного засобу.
Аналізуючи докази, які були надані суду, а саме: зміст відеозйомки двох контрольних закупок від 29.03.2013 року та від 06.04.2013 року, на яких були зафіксовані зустрічі закупника ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , суд вбачає очевидним, що зафіксовані обставини не узгоджуються з формулюванням обвинувачення, яке викладене органом досудового слідства, та прокурором.
Вказані у обвинувальному акті, слідчим обставини повністю спростовуються відеозаписом подій, з котрих вбачається, що підсудний ОСОБА_11 29.03.2013 року та 06.04.2013 року не зберігав при собі наркотичного засобу з метою збуту, та не продавав їх закупнику ОСОБА_13 .
Крім цього, суд приймає до уваги покази підсудного ОСОБА_11 , данні їм у судовому засіданні, що 29.03.2013 року та 06.04.2013 року, він не мав наміру продавати наркотичний засіб ОСОБА_13 . Він 29.03.2013 року на спільні гроші купив наркотичний засіб та вони його спільно вжили в квартирі закупника Суворова, якого він знає як ОСОБА_19 . Що до подій 06.04.2013 року він відмовився піти з ОСОБА_13 до нього в квартиру, як домовилися спочатку по телефону, з тієї причини, що побачив, що ОСОБА_13 , був ще з кимось, та йому не сподобалось.
Ці покази підсудного більш узгоджуються з відеозаписом контрольних закупок, ніж покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , які ними надавалися як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні. Покази цих свідків викликають сумнів у їх достовірності.
Крім того, свідок із зміненими анкетними даними ОСОБА_13 був допитаний судом з дотриманням п.9 ст.352 КПК України, та впізнання обвинуваченого по фотозображенню в ході слідства не проводилось.
Тому, в сенсі вимог статей 85-86 КПК України суд не може визнати перелічені докази належними та допустимими.
Отже, доводи обвинуваченого про те, що працівниками СБОНОН стосовно нього була штучно створена ситуація та він безпідставно був обвинувачений у збуті наркотику, не спростовані та заслуговують на увагу.
Одночасно, суду не надано доказів того, що негласна слідча дія з цього приводу досудовим слідством проведена з дотриманням норм КПК України, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», а саме: постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі у обвинуваченого наркотичної речовини без затримання відсутня.
Таким, чином, пред'явлене ОСОБА_11 звинувачення в скоєні збуту наркотичного засобу закупнику ОСОБА_13 в ході оперативних закупок повністю суперечить матеріалам кримінального провадження.
За змістом ст..307 КК України, незаконним збутом наркотичних засобів є будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», спільне ж вживання наркотичних засобів особами, які їх придбали на спільні кошти, збуту не утворює.
Відповідно до постанови Європейського суду по справі «Тайшера де Кастро проти Португалії» прецедентне право Європейського суду не забороняє право посилатися на стадії розслідування кримінальної справи у випадку якщо дозволяє характер вчиненого кримінального діяння на докази отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операції під прикриттям. Однак застосування агентів під прикриттям має бути обмежено, співробітники міліції можуть діяти таємно, але не займатися підбурюванням. Докази отримані шляхом провокації не можуть бути використанні в судочинстві. В іншому випадку має місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд виклав у рішеннях по справам «Ванян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації».
Сторона обвинувачення ж не надала в судовому засіданні беззаперечних доказів того, що обвинувачений займався збутом наркотичних засобів, адже все обвинувачення ґрунтується на матеріалах 2 оперативних закупівель, які були проведені з грубим порушенням норм чинного законодавства.
За таких обставин, суд вважає, що відсутні достовірні дані про те, що ОСОБА_11 збував наркотичні засоби особам, крім легендованої, а тому мала місце провокація, але орган досудового розслідування не проаналізував відповідні фактичні і правові обставини, які могли допомогти провести відмінність між провокацією і законною формою слідчих дій.
Обвинувачення ОСОБА_11 у незаконному збуті наркотичних засобів основане на результатах проведення оперативних закупок, в ході яких приймав участь громадянин під псевдонімом ОСОБА_13 .
Відповідно до вимог ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої дії , як контроль за вчиненням злочину. В даному випадку була проведена негласна слідча дія у формі - оперативної закупки, згідно ст. 271 КПК України. Але, як документ необхідний в якості доказу, відповідна постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, в якої були би викладені обставини проведення оперативної закупки, з урахуванням вимог ч.3 ст.271 КПК України суду надана не була, в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Доводи прокурора з посилання, як на належний документ - на клопотання слідчого узгодженого з його керівниками (а.с.182-183, 184-185 матеріалів кримінального провадження) про отримання дозволу на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, на яких вбачається печатки відомства з печатками секретного режиму, не є достатнім доказом, для того, щоб вважати проведення оперативної закупки законною, оскільки згідно п.5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженню, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, після завершення проведення негласних слідчих дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих дій як доказів після проведення таких дій.
За таких обставин суд не може вважати, що вищевказані протоколи слідчих дій є допустимими доказами згідно ст.87 КПК України.
Крім того, суд звертає увагу на той факт, що у кримінальному провадженні відсутня постанова Апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують конституційне право людини та громадянина у відношенні ОСОБА_11 .
Європейський суд по правам людини у справі «Едварс ЛЬЮИС проти Об'єднаного королівства ( постанова від 27.10.2004 р.) вказав вимоги справедливого судового розгляду виключає використання при розгляді кримінальної справи доказів злочину, отриманих у результаті підбурювання злочину.
Враховуючи викладенні порушення, які були допущенні в ході досудового розслідування, суд приходить до висновку, що проведення оперативних закупок у обвинуваченого ОСОБА_11 не відповідає вимогам КПК України, та ст.6 Конвенції про захист прав та основних свобод.
З урахуванням викладеного, отриманих безпосередньо в суді показань свідків, які не надали об'єктивних, конкретних і неоспорюваних показань про вчинення ОСОБА_11 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також у зв'язку з відсутністю підстав для спростування виправдовувальних показань обвинуваченого ОСОБА_11 , суд відповідно до ст.62 Конституції України тлумачить ці обставини на користь ОСОБА_11 і приходить до загального висновку про недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Адже аналіз вказаних вище доказів наданих стороною обвинувачення свідчить про те, що вони не доводять вини ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину і не спростовують його тверджень про непричетність до інкримінованих йому злочинних діянь. Таким чином, вищевказані докази надані стороною обвинувачення ніяк не викривають ОСОБА_11 і не доводять його вини у пред'явленому йому обвинуваченні.
Крім того, під час судового слідства інших документів, протоколів процесуальних дій або висновків експертів, які б судом було можливим визнати в якості обвинувальних доказів, стороною обвинувачення не надано.
Згідно вимог ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Вимогами ст.370 КПК України, передбачено, що судове рішення ухвалюється судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов'язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
В статті 7 КПК України закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, відповідно до приписів ч. 1 ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Аналіз всіх даних, покладених в обґрунтування обвинувального акту, не дозволяє суду дійти висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_11 у скоєнні інкримінованих йому злочинних діянь, а вищевказані докази суд вважає не належними та не достатніми для постановлення обвинувального вироку.
Виправдувальний вирок згідно ч. 1 ст. 373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Враховуючи викладені обставини, на підставі ретельного дослідження наданих в ході судового слідства доказів, суд приходить до висновку про те, що вина ОСОБА_11 у вчиненні ним незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів вчиненого повторно не доведена, у зв'язку з чим обвинувачений ОСОБА_11 підлягає виправданню.
Питання про долю речових доказів по даним матеріалам кримінального провадження, суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України.
При вирішенні питання про судові витрати по даним матеріалам кримінального провадження суд враховує, що відповідно до ст.15 ЗУ «Про судову експертизу», п.11 «Інструкції про порядок та розмір виплат державним спеціалізованим установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів та спеціалістів», затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 710 від 01.07.1996 року, проведення судових експертиз по кримінальним та адміністративним справах державними спеціалізованими установами, здійснюється за рахунок коштів, що виділяються цільовим призначенням цій експертній установі з Державного бюджету України.
На підставі вищевикладеного, та керуючись ст.ст. 370, 373-374 КПК України, суд, -
ОСОБА_11 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст.307 ч.2 КК України та виправдати його в зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_11 у вигляді домашнього арешту - скасувати.
Речові докази по матеріалам кримінального провадження - поліетиленовий пакет із особливо небезпечною речовиною (а.с.56, 57, 58 матеріалів кримінального провадження), поліетиленовий пакет із особливо небезпечною речовиною (а.с.116, 117, 118), ватні тампони, клапан карману (а.с.154, 155, 156 матеріалів кримінального провадження) - знищити.
Судові витрати за проведення експертиз у розмірі 880,20 грн (а.с.48, 49-55 матеріалів кримінального провадження), у розмірі 880,20 грн (а.с.98, 99-103 матеріалів кримінального провадження), у розмірі 880,20 грн (а.с. 110, 111-115 матеріалів кримінального провадження), у розмірі 1591,20 грн (а.с.150-152, 153 матеріалів кримінального провадження) віднести за рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Одеської області протягом 30 днів з дня його проголошення.
Суддя: ОСОБА_1