АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
26 серпня 2014 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_5
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 червня 2014 року,
Цим вироком в кримінальному провадженні під №12013110120000816, внесеному 18.04.2013 р. до ЄРДР, обвинувачений:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, має середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , несудимий, -
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначене покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вироком ухвалено рішення про стягнення зі ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат, пов'язаних із проведенням експертних досліджень, у загальній сумі 586,80 грн.
Також вироком вирішена доля речових доказів у даному кримінальному провадженні.
Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів.
Як визнав установленим суд у вироку, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.
У невстановлені досудовим розслідуванням день, час і місці ОСОБА_7 незаконно придбав у невстановленої органами досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 6,81 г, який став незаконно зберігати з метою подальшого збуту у невстановленому досудовим розслідуванням місці.
Надалі, 10.06.2013 р. близько 08:30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік станції метро “Житомирська” КП “Київський метрополітен”, біля кінотеатру “Екран”, розташованого по просп. Перемоги, 117 в м. Києві, незаконно збув особі, яка діяла згідно ст. 5 Закону України “Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними”, під оперативним псевдонімом “ ОСОБА_8 ”, ІНФОРМАЦІЯ_2 , особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 6,81 г, який знаходився в поліетиленовому крафт-пакеті, та отримав від нього гроші в сумі 600 грн. в якості плати за вказаний наркотичний засіб, тим самим незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб.
Після цього “ ОСОБА_8 ” прибув до ЛУ в метрополітені ГУ МВС України в м. Києві по вул. Ярославській, 20, де у службовому кабінеті №20, приблизно в 09:20 годині 10.06.2013 р., робітником міліції з долоні правої руки “ ОСОБА_8 ” вилучений поліетиленовий крафт-пакет, що містив подрібнену речовину рослинного походження коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 6,81 г, який напередодні йому незаконно збув ОСОБА_7 .
За висновком експерта №1295-х від 20.06.2013 р., надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого становить (в перерахунку на суху речовину) 6,81г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету міністрів України від 6.05.2000 р. №770 “Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ” “Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений” в “Таблиці 1”, є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 , діючи в його інтересах, 18.07.2014 р. подав апеляційну скаргу, в якій зважаючи на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить: вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 червня 2014 р. відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку - не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів захисника ОСОБА_6 , викладених в апеляційній скарзі, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який не підтримав апеляційну скаргу та вважав вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити його в силі; провівши судові дебати, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, прослухавши й порівнявши офіційний і архівний технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, - колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності зі ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, повною мірою не дотримався.
Як убачається із журналу судового засідання кримінальної справи щодо ОСОБА_7 від 12.11.2013 р. /т. 1 а. с. п.115-116/, у ньому містяться дані про допит свідків ОСОБА_9 (початок допиту: 11.45.16. - закінчення допиту: 12.01.42.) та ОСОБА_10 (початок допиту: 12.02.03. - закінчення допиту: 12.15.57).
Між тим, на доданому до матеріалів судового провадження офіційному технічному носії інформації фонограма перебігу в судовому засіданні допиту як свідка ОСОБА_9 продовжується лише протягом 6:49 хвилин, після чого звукозапис переривається до кінця судового розгляду 12.11.2013 р., а саме: на період 28 хвилин, внаслідок чого частково відсутнє продовження звукозапису допиту свідка ОСОБА_9 та повністю відсутня фонограма звукозапису допиту в якості свідка ОСОБА_10 .
В процесі порівняння офіційного технічного носія інформації судового розгляду від 12.11.2013 р. з архівної копією технічного носія інформації даного судового засідання, витребуваною зі Святошинського районного суду м. Києва для їх порівняльного аналізу, встановлена стовідсоткова їх ідентичність.
Отже, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 у частині відсутності на технічному носії інформації показань по суті, даних під час судового розгляду 12.11.2013 р. свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів апеляційного суду вважає достовірними та обґрунтованими.
Таким чином суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, так як при кожному судовому розгляді суд повинен переконатися у працездатності технічного засобу та реальному здійсненні за його допомогою фіксації кримінального провадження в суді.
Що стосується тверджень в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 про відсутність в журналі судового засідання відомостей про допит в якості свідка ОСОБА_11 і технічного носія інформації фонограми перебігу цього допиту, такі колегія суддів уважає неспроможними, оскільки вони об'єктивно спростовуються даними, які містяться в журналі судового засідання в справі ОСОБА_7 від 6.11.2013 р./т. 1 а. с. п. 109-110/ та офіційному технічному носії інформації фонограми перебігу судового розгляду, а також його архівній копії.
Відтак, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 у зазначеній частині є безпідставною.
Проте, згідно вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 червня 2014 р. щодо ОСОБА_7 не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з призначенням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі суду.
При новому розгляді у суді першої інстанції, іншому складу суду слід врахувати наведене, відповідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового провадження та оціненими судом за правилами ст. 94 КПК України, в якому наведені належні та достатні мотиви і підстави, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла остаточного висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 455 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Разом із цим, згідно правил ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 6 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 червня 2014 року у кримінальному провадженні №12013110120000816, внесеному 18.04.2013 р. до ЄРДР, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , визнаного винуватим за ч. 2 ст.307 КК України, - скасувати.
Призначитиза обвинувальним актом відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні під №12013110120000816 новий судовий розгляд у суді першої інстанції згідно з вимогами розділу ІV КПК України в іншому складі суду.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді застави - залишити без зміни.
Матеріали судового провадження 1-кп/759/17/14 (унікальний номер справи 759/12248/13-к) - повернути Святошинському районному суду м. Києва для розгляду по першій інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
В. Д з ю б і н Н. Б є л а н Л. О с і п о в а