Справа № 159/8275/13-к Провадження №11-кп/773/274/14 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:cт.cт.307 ч.ч.1,2, 309 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
28 серпня 2014 року м. Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку кримінальне провадження за апеляцією прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду від 29 травня 2014 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець АДРЕСА_1 , проживаючий по АДРЕСА_2 , розлучений, освіта середньо-спеціальна, не працюючий, інвалід ІІІ-ї групи, раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 85 (вісімсот п'ятдесят) гривень.
Виправдано ОСОБА_8 за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
У справі вирішено питання щодо речових доказів, стягнення судових витрат та накладеного арешту у справі.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 05 листопада 2013 року, на підставі ухвали суду, працівниками міліції проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 . Під час обшуку було виявлено та вилучено пакет із полімерного матеріалу в якому знаходиться речовина рослинного походження чорного кольору, яку ОСОБА_8 незаконно придбав при невстановлених обставинах та зберігав для власного вживання без мети збуту. Згідно висновку експерта № 836/843 від 08.11.2013 року надана на експертизу речовина чорного кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смолу канабісу, маса якої становить 4,19 грама.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що в другій половині дня 29 березня 2013 року, перебуваючи в м. Ковелі, діючи з корисливих мотивів, керуючись метою наживи, незаконно зберігав та перевіз в салоні автомобіля «ВАЗ 2106» д.н. НОМЕР_1 , з метою подальшого збуту, раніше придбаний ним при невстановлених обставинах пакет із полімерного матеріалу, всередині якого знаходився згорток фольги з порошкоподібною речовиною до магазину «Будівельні матеріали» по вул. Луцька в м. Ковелі. Після цього, перебуваючи в салоні цього ж автомобіля за вказаною адресою, незаконно збув ОСОБА_9 , який залучався працівниками міліції до проведення оперативної закупівлі, за грошову винагороду в сумі 800 гривень пакет з порошкоподібною речовиною із вмістом амфетаміну, який був вилучений у ОСОБА_9 працівниками міліції. Згідно висновку експерта № 613/621 від 06.08.2013 року порошкоподібна речовина містить психотропну речовину - амфетамін, яка віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 0,1311 грама.
Крім того, ОСОБА_8 в денний період 24 квітня 2013 року, перебуваючи в м. Ковелі, діючи з корисливих мотивів, керуючись метою наживи, незаконно зберігав та перевіз в салоні автомобіля «FAW CA10031» д.н. НОМЕР_2 з метою подальшого збуту, раніше придбаний ним при невстановлених обставинах згорток фольги з порошкоподібною речовиною до лісосмуги в районі кінцевої зупинки по вул. Ватутіна в м. Ковелі. Після цього, перебуваючи в салоні цього ж автомобіля за вказаною адресою, незаконно збув ОСОБА_9 , який залучався працівниками міліції до проведення оперативної закупівлі, за грошову винагороду в сумі 800 гривень пакет з порошкоподібною речовиною із вмістом амфетаміну, який був вилучений у ОСОБА_9 працівниками міліції. Згідно висновку експерта № 614/622 від 06.08.2013 року порошкоподібна речовина містить психотропну речовину - амфетамін, яка віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 0,4397 грама.
В поданій апеляції прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через однобічність та неповноту судового слідства, яке проведено з виправдувальним ухилом стосовно підсудного, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи проявилася в тому, що суд дав неналежну оцінку показам допитаних у судовому засіданні свідків, а перш за все показанням обвинуваченого, який на протязі судового розгляду неодноразово надавав суду неправдиві показання, змінював їх. Незважаючи на розбіжності в показаннях ОСОБА_8 щодо факту вживання та відчуження ним наркотичного засобу, суд прийшов до висновку, що показання останнього є правдивими, оскільки є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими доказами у справі. Натомість, оцінюючи покази допитаного свідка ОСОБА_9 , суд зазначив про їх неповноту, невідповідність дослідженим у судовому засіданні доказам. Стверджує, що висновок суду про те що «легендована» особа ОСОБА_9 є стороннім спостерігачем подій не відповідає дійсності, оскільки при дослідженні файлів аудіо запису розмов на місці закупівель вбачається, що ОСОБА_8 саме з закупником ОСОБА_9 веде активні розмови, у тому числі з приводу наркотичного засобу - амфетаміну. Крім того, суд безпідставно під час розгляду даного провадження з'ясовує питання інших фактів, які не стосуються пред'явленого ОСОБА_8 обвинувачення. Аналізуючи покази допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 суд безпідставно оцінив їх критично, оскільки правдивість свідчень вказаних осіб не може викликати жодного сумніву. Також суд необґрунтовано прийшов до висновку, що всі документи складені ОСОБА_10 в ході проведення оперативно-розшукових та слідчих дій не відповідають дійсності. Зазначає, що суд не вмотивував у вироку, чому не взяв до уваги інші докази - протоколи оперативних закупівель та протоколи про результати аудіо-, відео контролю при проведенні даних закупівель, які проводилися відповідно до встановленого законом порядку. Приходячи до висновку про наявність в діях працівників міліції провокації відносно ОСОБА_8 , суд поклався лише на покази обвинуваченого, не мотивуючи свою позицію іншими доказами. Також суд безпідставно посилається на аналогію встановлених обставин у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 з обставинами викладеними у рішеннях Європейського суду з прав людини. Стверджує, що прямі докази, які доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому у вину злочинів судом безпідставно залишено поза увагою. Вказує, що суд неправильно оцінив фактичні обставини справи, дослідив обставини справи не об'єктивно, з виправдувальним ухилом стосовно обвинуваченого, безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.ч.1, 2 ст.307 КК України. В доповненні до апеляційної скарги зазначається про те, що головуючому у справі, судді ОСОБА_1 заявлявся відвід зважаючи на те, що той є учасником бойових дій в Афганістані, як і батько обвинуваченого, що ставило під сумнів неупередженість судді ОСОБА_1 . Вважав, що заява про відвід була обґрунтованою, а тому у відповідності до п.2 ч.1 ст.415 КПК України просив вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляції, думку прокурора, який апеляцію підтримав та просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які апеляцію прокурора заперечили і просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України відповідає фактичним обставинам справи й обґрунтований сукупністю досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів, і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.
Дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, доводи прокурора про незаконне виправдання обвинуваченого за ч.ч.1, 2 ст.307 КК України є безпідставними.
Із змісту ст.62 Конституції України слідує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" є неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.
Суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам в їх сукупності та обґрунтовано визнав ОСОБА_8 невинним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України та виправдав за відсутністю в його діях складів даних злочинів.
Доводи прокурора в апеляції про те, що суд безпідставно не взяв до уваги, як доказ винуватості ОСОБА_8 показання ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції показання даних свідків оцінив з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв'язку з іншими доказами і за своїм внутрішнім переконанням, та належним чином навів мотиви їх відхилення.
Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що органом досудового розслідування не представлено належних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 вчинено злочини, передбачені ч.ч.1, 2 ст.307 КК України.
Крім того, висновок суду першої інстанції, що під час досудового слідства по вказаним двом епізодам збуту наркотичних засобів допущені істотні порушення вимог КПК України, які виключають можливість визнання доказів по ним у даному кримінальному проваджені допустимими та оперативні закупки наркотику у ОСОБА_8 були проведені з грубим порушенням ст.ст. 93, 271 КПК України є вірним та належним чином вмотивованим.
Твердження прокурора, що суд першої інстанції обґрунтовуючи вирок безпідставно послався на рішення Європейського суду з прав людини не заслуговують на увагу, оскільки положення Конвенції про захист прав і основних свобод людини та практика Європейського суду, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Статтями 409-412 КПК України встановлено підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, з підстав, визначених у даній статті та перелік яких є вичерпним.
Скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону можливе лише з підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.
Не заслуговують на увагу доводи прокурора в доповненні до апеляційної скарги щодо сумнівів у неупередженості головуючого в ході розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. З матеріалів судового розгляду вбачається, що заявлений прокурором відвід був розглянутий у відповідності до вимог діючого КПК України. Зважаючи на вказані в заяві обґрунтування для відводу головуючому у справі, в ухвалі суду підставно зазначено про відсутність об'єктивних обставин, які б свідчили про упередженість судді. Неспроможними є і твердження в апеляції про нібито те, що ОСОБА_8 в певний період працював оператором котельні суду, яке не було складовою обґрунтування заяви про відвід, нічим не підтверджене і відповідно не обґрунтоване. Враховуючи наведене, апеляційний суд з врахуванням встановленого, не вбачає обставин, які б очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, а тому відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.
Таким чином, в апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, однак при цьому жодної, належним чином мотивованих, із передбачених п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції в апеляційній скарзі не зазначає, що не дає суду апеляційної інстанції можливості визначитись з обґрунтованістю доводів апеляційної скарги щодо призначення нового розгляду.
Твердження прокурора про необхідність скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з однобічністю, неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи не заслуговують на увагу, оскільки зазначені обставини, відповідно до ст.415 КПК України не належать до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
В ході апеляційного розгляду жодних передбачених кримінально-процесуальним законом України підстав для скасування вироку з направленням кримінального провадження на новий розгляд в суд першої інстанції не встановлено.
Із урахуванням наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 травня 2014 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Головуючий
Судді