Справа №590/623/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/440/14 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Справи в порядку виконання судових рішень у кримінальних справах
28 серпня 2014 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
з участю учасників кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми в апеляційному порядку кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ямпільського районного суду Сумської області від 24 липня 2014 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зняття додаткового покарання у виді позбавлення 4 рангу інспектора митної служби за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 12 травня 2008 року, -
ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням в порядку ст.ст. 537-539 КПК України про дострокове зняття з нього усіх судимостей, у тому числі й призначеного додаткового покарання у виді позбавлення його 4 рангу інспектора митної служби згідно вироку Ямпільського районного суду від 12 травня 2008 року.
За результатами судового розгляду цього клопотання суд вирішив відмовити ОСОБА_7 в задоволенні клопотання тільки про зняття додаткового покарання у виді позбавлення 4-го рангу інспектора митної служби.
При цьому у наведеному в ухвалі мотивуванні суд зазначив, що оскільки додаткове покарання у виді позбавлення 4-го рангу інспектора митної служби ОСОБА_7 було призначено на підставі ст. 54 КК України при засудженні його за ч.3 ст. 364 КК України, яка потім була виключена відповідним Законом України від 21 лютого 2014 року, то вчинене ним діяння або взагалі виключає кримінальну відповідальність, або має бути перекваліфіковане за частиною першою чи другою цієї статті. А пославшись на те, що вказане додаткове покарання за ст. 54 КК України було застосоване до ч.3 ст. 364 КК України, що не виключає застосування її до інших частин цієї статті, суд зважив відмовити у знятті вказаного додаткового покарання.
Крім того, у мотивувальній частині ухвали суду зазначено про відмову у знятті судимості ОСОБА_7 тому, що ним були не надані дані про доведення свого виправлення, а саме характеристики, дані про відшкодування шкоди тощо.
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_7 ставить питання про скасування вказаної ухвали суду як незаконної та необґрунтованої з прийняттям нової ухвали апеляційного суду про задоволення його клопотання у повному обсязі по суті. Вважає, що він на даний час безпідставно продовжує вважатися засудженим і маючим судимості за вже декриміналізованою ч.3 ст. 364 КК України з додатковим покаранням у виді позбавлення 4-го рангу митної служби та іншими статтями кримінального закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 про підтримку своєї апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про законність і залишення без зміни ухвали суду та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла переконання, що вказана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч.ч.1.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Колегія суддів знаходить, що постановлена ухвала суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості і підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, суд не зробив належного аналізу і дав оцінки згідно вимог ст. 94 КПК України дослідженим доказам, а саме судовим рішенням ( вироку, постановам і ухвалам) щодо правових наслідків судимості ОСОБА_7 на предмет погашення судимості та наявності підстав для зняття судимості. Внаслідок цього складена ухвала не відповідає вимогам ст. 372 КПК України, зокрема, містить неправильні мотиви, з яких суд виходив при її постановленні, а у її резолютивній частині зазначено прийняте рішення лише в частині розглянутого клопотання, яке стосувалось позбавлення його 4-го рангу інспектора митної служби.
Вироком Ямпільського районного суду від 12 травня 2008 року ОСОБА_7 був засуджений за ст.ст. 27 ч.5, 201 ч.1, 69; 27 ч.5, 212 ч.2; 364 ч.3, 69, 54; 366 ч.2; 70 ч.1 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями на 3 роки, з конфіскацією предметів контрабанди і конфіскацією всього належного йому майна, а на підставі ст. 54 КК України він позбавлений 4-го рангу інспектора митної служби.
Цей вирок набрав законної сили 12 серпня 2008 року, але був звернутий до виконання після затримання ОСОБА_7 28 червня 2010 року на території Російської Федерації та видачі його в Україну в порядку екстрадиції.
При цьому, компетентним органом вказаної іноземної держави було обумовлено видачу засудженого ОСОБА_7 для виконання вироку суду тільки в частині засудження його за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 201 та за ч. 3 ст. 364 КК України, а в іншій частині - було відмовлено.
Тому, постановою Ямпільського районного суду від 13січня 2011 року вирок цього суду від 12 травня 2008 року відносно ОСОБА_7 був звернутий до виконання тільки у вищезазначеній частині, тобто в межах кримінальної відповідальності за злочини, за які здійснено його видачу, виходячи з вимог ст. 454 КПК України 1960 року.
У зв'язку з прийняттям Закону України від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської та службової діяльності» було внесено зміни до ч.1 ст. 201 КК України, а саме, виключено з диспозиції ч. 1 цієї статті слово «товарів», тобто декриміналізовано ( скасовано) злочинність діянь, полягаючих у контрабанді товарів.
Відповідно до цього постановою Менського районного суду Чернігівської області від 21 лютого 2012 року було прийнято рішення про виключення з вироку Ямпільського районного суду Сумської області від 12 травня 2008 року вказівки цього суду про засудження ОСОБА_7 за ч.5 ст. 27 , ч.1 ст. 201 КК України та зазначено, що він вважається засудженим за ч.3 ст. 364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна й з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями на строк 3 роки, а на підставі ст. 54 КК України є позбавлений 4-го рангу інспектора митної служби.
Постановою Менського районного суду Чернігівської області від 26 квітня 2012 року вирішено на підставі ст. 82 КК України замінити ОСОБА_7 невідбуту частину покарання - 1 рік 7 місяців 25 днів позбавлення волі на більш м'яке - виправні роботи на цей же строк, а постановою Ямпільського районного суду Сумської області від 11 жовтня 2013 року він був умовно - достроково звільнений від подальшого відбування виправних робіт на строк 3 місяці 25 днів.
Ухвалою Ямпільського районного суду Сумської області від 14 березня 2014 року ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями.
Законом України від 21 лютого 2014 року « Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» були внесені зміни до ст. 364 КК України. Зокрема, у абзаці першому частини першої слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінені словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи», й виключено частину третю, яка встановлювала кримінальну відповідальність за дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу.
Зі змісту цього Закону у співставленні з вироком Ямпільського районного суду від 12 травня 2008 року вбачалось, що злочинність діяння ОСОБА_7 , посягаючого у зловживанні владою та службовим становищем , не скасовувалася повністю, а лише частково за ч.3 ст. 364 КК України, й за кваліфікацією його злочинних дій залишились ознаки цього злочину, передбачені частинами першою і другою, злочинність і караність яких не декриміналізовувалась.
Тому, в порядку ст. 539 КПК України 2012 року суд, який ухвалив вирок, за клопотанням прокурора, засудженого або його захисника мав вирішити питання про зміну кваліфікації вказаних злочинних дій ОСОБА_7 та визначення покарання.
При розгляді клопотання засудженого ОСОБА_7 суд повинен був також врахувати й те, що згідно ч.1 ст. 91 КК України вирішення питання судом про зняття судимості є можливим тільки до закінчення строків погашення судимості, передбачених ст. 89 КК України, для чого це питання слід було дослідити ретельно.
Оскільки вирок Ямпільського районного суду від 12 травня 2008 року відносно ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 212 та ч.2 ст. 366 КК України не був виконаний з причини встановлення щодо цього застереження при видачі вказаної особи компетентним органом іноземної держави, та відповідно до положень ст.ст. 80 ч.1, 88 ч.3, 90 ч.2 КК України вказані судимості вважаються погашеними.
Зважаючи, що злочинність діяння ОСОБА_7 за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 201 КК України була декриміналізована законодавцем, то згідно вимог ч.2 т. 88 КК України він визнається таким, що не має такої судимості.
У той же час у суду не було достатніх підстав вважати про погашення судимості у ОСОБА_7 за зловживання владою та службовим становищем, що й унеможливлювало задоволення поставленого ним питання у клопотанні про зняття цієї судимості, а потребувало приведення вироку у цій частині у відповідність до закону.
При вирішенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зняття додаткового покарання у виді позбавлення 4-го рангу інспектора митної служби суду необхідно врахувати й те, що згідно зі ст. 54 КК України таке додаткове покарання може застосовуватися судом до засудженої особи за тяжкий або особливо тяжкий злочин, воно є безстроковим, оскільки його застосування в законі не обмежено конкретними межами навіть після погашення або зняття судимості.
Таким чином, ухвала суду підлягає скасуванню, а провадження - направленню на новий судовий розгляд, при здійсненні якого слід врахувати допущені помилки та вказівки суду апеляційної інстанції.
Виходячи з викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 413, 415, 418 , 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Ямпільського районного суду Сумської області від 24 липня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у той же суд, але в іншому складі суду.
Дана ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4