Справа № 127/8998/13-к
Провадження №11/772/127/2014 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянула 07 серпня 2014 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 , та апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2014 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець
м. Грозного Чеченської республіки Російської
Федерації, громадянин України, житель
АДРЕСА_1 , раніше судимий: 16.05.2003 року
Солом'янським районним судом м. Києва
за ст. 121 ч. 2 КК України до 8 років 6 місяців
позбавлення волі; 06.03.2008 року постановою
Крижопільського суду Вінницької області
умовно достроково звільнений з не відбутою
частиною покарання два роки вісім місяців
чотири дні позбавлення волі,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді двох років обмеження волі;
за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України визначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 16.05.2003 року до призначеного судом покарання, та остаточно призначено покарання у виді трьох років п'яти місяців позбавлення волі.
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженець с. Шелі Чеченської республіки
Російської Федерації, громадянин Росії,
житель
АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуван ня призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього певних обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, що зазначені у вироку.
Цивільні позови ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задоволені повністю.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 : на користь ОСОБА_11 . 96.000 (дев'яносто шість тисяч) гривень майнової шкоди; на користь ОСОБА_12 . 12.000 (дванадцять тисяч) гривень майнової шкоди.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку 27 лютого 2010 року в м. Вінниці ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, звернувся до ОСОБА_12 , з яким попередньо будучи знайомим, повідомляв йому про те, що він є співвласником консервного заводу, який знаходиться в Жмеринському районі Вінницької області, під приводом закупівлі нового обладнання для даного заводу, запевнив останнього у вигідності передачі йому грошових коштів, обіцяв швидше їх повернення та винагороду. ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою та обману, попросив в ОСОБА_12 в борг гроші, пообіцявши йому їх повернути з винагородою. 27 лютого 2010 року в м. Вінниці ОСОБА_12 , будучи введений ОСОБА_8 в оману та запевненим у вигідності передачі свого майна, передав ОСОБА_8 кошти в сумі 1.500 доларів США, що еквівалентно 12.000 гривень. Одержавши зазначені кошти у ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , не маючи наміру їх повертати, привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 12.000 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою, достовірно знаючи, що відносно ОСОБА_11 органами Військової прокуратури Вінницького гарнізону порушена кримінальна справа та що останній притягується до кримінальної відповідальності, з метою заволодіння коштами ОСОБА_11 , повідомили йому про можливість залучення кваліфікованих юристів для уникнення від кримінальної відповідальності за інкримінуємий злочин. Отримавши від ОСОБА_11 згоду про відшукання можливості уникнення від кримінальної відповідальності за інкримінуємий злочин та не маючи можливості і наміру будь-що вирішувати ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , в декілька етапів, в період з травня 2010 року по січень 2011 року в м. Вінниці, під даним приводом отримали від ОСОБА_11 кошти в загальній сумі 12.000 доларів США, що еквівалентно 96.000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом обману, заволоділи майном ОСОБА_11 - коштами в сумі 96.000 гривень, якими розпорядилися на власний розсуд.
Відносно засудженого ОСОБА_10 вирок не оскаржується.
В апеляції із змінами прокурор ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок змінити в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на те, що з часу вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, минуло понад 2 роки, а тому ОСОБА_8 , на підставі ст. 49 КК України, підлягає звільненню від призначеного покарання за цим злочином у зв'язку із закінченням строків давності. Крім того, прокурор просить виключити з вироку посилання на застосування до ОСОБА_8 ст. 70 КК України при визначені остаточної міри покарання; в решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.
Засуджений ОСОБА_8 в своїй апеляції із доповненнями просить пом'якшити призначене йому покарання, врахувавши його особу, сімейний стан, знаходження на його утриманні малолітніх дітей, а також застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році», оскільки він хворіє на туберкульоз та сердечно-судинні і гіпертонічні захворювання.
В своїх запереченнях на апеляцію із змінами прокурора та апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_11 вважає вирок стосовно ОСОБА_8 законним і обґрунтованим і просить залишити його без змін, а подані апеляції - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, виступи в дебатах: прокурора ОСОБА_5 , який апеляцію із змінами державного обвинувача підтримав повністю і просив задовольнити, засудженого ОСОБА_8 який підтримав свою апеляцію з доповненнями і просив застосувати до нього п.п. «в» або «г» ст.1 Закон України «Про амністію у 2014 році», посилаючись на наявність у нього на утриманні малолітніх дітей від попереднього шлюбу його цивільної дружини та хронічне захворювання на туберкульоз, адвоката ОСОБА_6 , який був згоден з апеляцією із змінами прокурора і підтримав апеляцію з доповненнями свого підзахисного ОСОБА_8 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляції із змінами прокурора, але заперечував проти апеляції з доповненнями засудженого, перевіривши матеріали справи та обсудивши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція із змінами прокурора підлягає задоволенню, а апеляція з доповненнями засудженого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 365 КПК України (1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Вирок стосовно засудженого ОСОБА_10 в апеляційному порядку ніким не оскаржується.
Фактичні обставини справи, доведеність вини та юридична кваліфікація дій засудженого ОСОБА_8 в апеляціях не оскаржуються.
Згідно ст. 370 КПК України (1960 року) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ці вимоги закону судом першої інстанції при постановлені вироку і призначенні ОСОБА_8 покарання не були дотримані в повній мірі.
Призначаючи винному покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, міський суд не врахував положень ст. 49 КК України, яка передбачає звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, зокрема, два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості за який, відповідно до ст.12 КК України, передбачене основне покарання у виді штрафу або обмеження волі на строк до трьох років, внаслідок чого неправильно застосував кримінальний закон.
Згідно ст.12 КК України злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, є злочином невеликої тяжкості.
З часу вчинення ОСОБА_8 цього злочину минуло понад 2 роки ( лютий 2010 року), а тому на підставі ст.49 КК України він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за даний злочин у зв'язку із закінченням строків давності. Крім того, підлягає виключенню з вироку вказівка про застосування до ОСОБА_8 ст. 70 КК України.
В той же час, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України суд дотримався положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення кримінального покарання» відповідно до яких особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції обґрунтовано враховано характер і ступень суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного, який, будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став і вчинив новий умисний корисливий злочин в період умовно-достроково звільнення, відсутність пом'якшуючих обставин та наявність обтяжуючої обставини, а тому висновки суду про необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі на певний строк і відбування його в місцях позбавлення волі є переконливими і правомірними.
Враховуючи наведене, підстав для пом'якшення призначеного ОСОБА_8 покарання колегія суддів не вбачає.
Що стосується клопотання засудженого про застосування до нього п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» у зв'язку із захворюванням на туберкульоз, то воно задоволенню не підлягає.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме з виписки з медичної карти стаціонарного хворого № 42 від 2008 року, засуджений ОСОБА_8 страждає хронічним захворюванням на туберкульоз лівої легені (кат.5.1), хворіє з 2004 року, однак раніше за медичною допомогою не звертався. Крім того, згідно виписки з історії хвороби № 11242 від 27.11.2012 року, засуджений має прогресуючу стенокардію, гіпертонічну хворобу ІІІ ст., вогнищевий міокардіосклероз (Т-4, а.с.83, 85). Проте, виходячи зі змісту п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», за медичними показниками ОСОБА_8 не є суб'єктом амністії.
Також в ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 не є суб'ектом п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки він немає власних дітей віком до 18 років. Його проживання в цивільному шлюбі з громадянкою ОСОБА_13 , яка від попереднього шлюбу з іншою особою має неповнолітню дитину - сина ОСОБА_14 1998 року народження, не є підставою для застосування до ОСОБА_8 акту амністії, оскільки ніяких батьківських прав на цю дитину він немає.
Таким чином, клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2014 році» задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 366, 367, 371 КПК України (1960 року) та п. 11 розділу 11 Перехідних положень КПК України колегія суддів, -
Апеляцію прокурора ОСОБА_9 із змінами - задовольнити.
Апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2014 року стосовно ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, - змінити. На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.190 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, а кримінальну справу в цій частині щодо нього - закрити.
Виключити з вироку вказівку про застосування до ОСОБА_8 положень ч.1 ст.70 КК України.
В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.
Судді:
З оригіналом вірно: