Справа №489/8736/13-к 15.08.2014 15.08.2014 15.08.2014
15 серпня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі :
головуючої: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
виправданого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_11 , яка брала участь у розгляді справи судом 1 інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 квітня 2014 р., яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нижня Добринка Нижньодобринського району Волгоградської області Російської Федерації, громадянин України, з вищою освітою, одружений, пенсіонер, працював головою правління ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко», проживає за адресою: АДРЕСА_1
визнаним невинним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.3, 366 ч.2 КК України і по суду виправданим.
Цивільний позов ДПІ Ленінського району м. Миколаєва на суму 2293074 грн. залишено без розгляду.
Постановлено про зняття арешту з вкладів, цінностей, рухомого та нерухомого майна, що є власністю ОСОБА_9 та власністю ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко», на яке був накладений арешт постановами від 17.08.2011 р.
провадження № 11/784/66/14 головуючий суду 1 інстанції
категорія: ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.3, ОСОБА_12
366 ч. 2 КК України доповідач апеляційного суду
ОСОБА_1 .
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також в службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки та у використанні завідомо підробленого документу за наступних обставин.
З 26.04.1997 р. ОСОБА_9 був головою закритого акціонерного товариства Будівельна фірма «Жилбуд-Ніко» (далі ЗАТ БФ «Жилбуд-Ніко») згідно з наказом про призначення на посаду від 29.04.1989 р.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в України» від 16.07.1999 р., він був відповідальним за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування усіх господарських операцій в первинних документах, створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку та як керівник підприємства був відповідальною особою за достовірність даних, які вносяться в податкові декларації, згідно з реєстраційною заявою № 2136 від 24.02.2009 р.
Будучи головою правління суб'єкта підприємницької діяльності, ОСОБА_9 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі обов'язки відповідно до наданих Уставом повноважень, з правом підпису банківських документів, наказів, договірних умов та фінансових звітів відповідно до Закону України «Про податковий облік та фінансову звітність» від 16.07.1999 р., Положення про реєстрацію платників податку на додану вартість, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України № 79 від 01.03.2000 р., а також розділу 5 реєстраційної заяви платника податку на додану вартість № 2136 від 24.02.2009 р.
Зокрема, був відповідальним за подачу податкової звітності в органи податкової служби за місцем реєстрації, своєчасне та повне нарахування та перерахування податків до бюджету України.
Будучи обізнаним про проведені фінансово-господарські операції підприємства, які є об'єктом оподаткування ОСОБА_9 , в порушення п.п. 1,2 ст. 215 ЦК України, п.п. 7.4.1, 7.4.5. п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР умисно завищив податковий кредит з ПДВ підприємства за звітні періоди березень, травень, червень, жовтень, грудень 2010 р. шляхом внесення завідомо неправдивих даних про суми витрат у взаємовідносинах з суб'єктом господарювання ТОВ «Де-Лонга», яке не поставляло ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» товари (роботи, послуги). Таким чином, він умисно ухилився від сплати до бюджету держави податків на загальну суму 2293074 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах (перевищує в 5277 разів неоподаткований мінімум доходів громадян).
11 березня, 07 травня, 24 червня, 06 жовтня, 08 грудня 2010 р. між ОСОБА_9 та невстановленою особою за невстановлених досудовим слідством обставин були підписані договори купівлі-продажу товарів про фіктивні поставки товарів (робот, послуг) від ТОВ «Де-Лонга». Вступивши з цією особою в злочинну змову, ОСОБА_9 перераховував грошові кошти на поточний рахунок ТОВ «Де-Лонга», утвореного для прикриття незаконної діяльності, пов'язаної з ухиленням від сплати податків, а потім отримував на адресу ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» від цього підприємства перераховані раніше грошові кошти та завідомо підроблені бухгалтерські документи, які підтверджували не існуючи поставки товарів (робот, послуг).
Через третіх осіб ОСОБА_9 забезпечував передачу зазначених документів головному бухгалтеру ЗАТ БФ «Жилбуд-Ніко» ОСОБА_13 , яка не була обізнаною про їх незаконне походження та використовувала недостовірні відомості, зазначені в підроблених первинних бухгалтерських документах, для їх відображення у податковому та бухгалтерському обліку, що призвело до завищення податкового кредиту з ПДВ у відповідних звітних періодах, а в подальшому - до заниження сум податків, що підлягали сплаті до бюджету.
Так, в березні 2010 р. ОСОБА_9 , володіючи відомостями про обсяг проведених фінансово-господарчих операцій та маючи намір на ухилення від сплати податків, знаходячись в офісі ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко», розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Казарського, 2 «в», посвідчив електронним підписом завідомо неправдивий документ - податкову накладну з ПДВ підприємства за звітний місяць березень 2010 р., складену 19.04.2010 р. головним бухгалтером підприємства ОСОБА_13 на підставі первинних документів бухгалтерського обліку, наданих ОСОБА_9 та подану нею в ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва за № 901177743 від 19.04.2010 р. Згідно з податковою декларацією за підсумками господарської діяльності ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» за березень 2010 р. податкові зобов'язання складали 669375 грн., податковий кредит - 483793 грн., ПДВ, що підлягав сплаті до бюджету - 185582 грн.
ОСОБА_9 за пособництві невстановлених досудовим слідством осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи за злочинною змовою з ними та маючи на меті умисне ухилення від сплати податків, отримав від них завідомо підроблену податкову накладну № 5 від 11.03.2010 р., яка підтверджувала фіктивні поставки товарів від ТОВ «Де-Лонга» на суму ПДВ 100049 грн. 29 коп. Через третіх осіб він забезпечив передачу цього завідомо підробленого документу головному бухгалтеру ОСОБА_13 для відображення в бухгалтерському та податковому обліках, що призвело до необґрунтованого завищення податкового кредиту підприємства на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи обізнаним, що насправді за підсумками фінансово-господарської діяльності податкові зобов'язання підприємства за березень 2010 р. склали 669375 грн., податковий кредит - - 383743,71 грн. (483793- 100049,29), а ПДВ, який підлягав сплаті до бюджету - 285631,29 (669375- 383743,71), шляхом відображення в податковій декларації з ПДВ за березень 2010 р. неправдивих відомостей умисно ухилився від сплати до бюджету держави податку з ПДВ у сумі 100049,29 (285631,29- 185582).
Аналогічним шляхом в травні 2010 р. ОСОБА_9 , діючи з умислом на ухилення від сплати податків, отримав завідомо підроблену податкову накладну б/н від 06.05.2010 р. на підтвердження фіктивних поставок товарів від ТОВ «Де-Лонга» з ПДВ на суму 35666,96 грн., що знайшло відображення в первинному бухгалтерському та податковому обліках та призвело до необґрунтованого завищення податкового кредиту ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» в податковій декларації за звітний місяць травень 2010 р. на вказану суму.
Зазначена декларація складена 21.06.2010 р., посвідчена ОСОБА_9 електронним підписом та подана електронною поштою за № 9002269833 до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва.
Аналогічним шляхом в червні 2010 р. ОСОБА_9 , діючи з умислом на ухилення від сплати податків, отримав завідомо підроблену податкову накладну № 8 від 23.06.2010 р. на підтвердження фіктивних поставок товарів від ТОВ «Де-Лонга» на суму ПДВ 45998,31 грн., яка знайшла відображення в первинному бухгалтерському та податковому обліках, що привело до необґрунтованого завищення податкового кредиту ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» в податковій декларації за звітний місяць червень 2010 р. на вказану суму.
Зазначена декларація складена 19.07.2010 р., посвідчена ОСОБА_9 електронним підписом та подана електронною поштою за № 9002670696 до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва.
Аналогічним шляхом в жовтні 2010 р. діючи з умислом на ухилення від сплати податків, ОСОБА_9 отримав завідомо підроблені податкові накладні № 815 від 07.10.2010 р., № 818 від 08.10.2010 р., № 821 від 11.10.2010 р. на підтвердження фіктивних поставок товарів від ТОВ «Де-Лонга» на суму ПДВ 629358,55 грн., які знайшли відображення в первинному бухгалтерському та податковому обліках, що привело до необґрунтованого завищення податкового кредиту ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» в податковій декларації за звітний місяць жовтень 2010 р. на вказану суму.
Зазначена декларація складена 19.11.2010 р., посвідчена ОСОБА_9 електронним підписом та подана електронною поштою за № 9005201638 до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва.
Аналогічним шляхом в грудні 2010 р., діючи з умислом на ухилення від сплати податків, ОСОБА_9 отримав завідомо підроблені податкові накладні №№ 1,2,3 від 27.12.2010 р., №№ 4,5,6,7,8 від 28.12.2010 р., №№ 9,10,11 від 09.12.2012 р. на підтвердження фіктивних поставок товарів від ТОВ «Де-Лонга» на суму ПДВ 14820011 грн., які знайшли відображення в первинному бухгалтерському та податковому обліках, що привело до необґрунтованого завищення податкового кредиту ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» в податковій декларації за звітний місяць грудень 2010 р. на вказану суму.
Зазначена декларація складена 18.01.2011 р., посвідчена ОСОБА_9 електронним підписом та подана електронною поштою за № 9006177184 до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва.
Вказані дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 212 ч.3, 358 ч.3, 366 ч.2 КК України.
Дослідивши в судовому засіданні докази та надавши їм оцінку, суд 1 інстанції дійшов висновку про недоведеність обвинувачення ОСОБА_9 в умисному ухиленні від сплати податків, а відтак, у вчиненні службового підроблення. Також зазначив про недоведеність факту того, що ОСОБА_9 знав про фіктивність ТОВ «Де-Лонга», підробку договорів купівлі-продажу та первинних бухгалтерських документів у взаємовідносинах вказаного підприємства з ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко», які він використовував.
В апеляції прокурор ОСОБА_11 , яка брала участь у розгляді справи судом 1 інстанції, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.3, 366 ч.2 КК України та призначити покарання: за ст. 212 ч.3 КК України у виді штрафу в розмірі 340000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 3 роки; за ст. 358 ч.3 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн., за ст. 366 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 3 роки. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_9 позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 3 роки. Цивільний позов ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва задовольнити, стягнувши з ОСОБА_9 2293074 грн.
Апелянт докладно наводить мотивувальну частину вироку, зміст формулювання обвинувачення ОСОБА_9 органами досудового розслідування та перелік письмових доказів, які, на думку апелянта, доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів. Зазначає про показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , згідно з якими вони не мали відношення до фінансово-господарської діяльності ТОВ «Де-Лонга» та не підписували первинних бухгалтерських і податкових документів. Посилається на висновки почеркознавчих експертиз.
Наводить зміст ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» щодо реквізитів первинних облікових документів.
Стверджує, що хоча первинні бухгалтерські і податкові документи у даній кримінальній справі мають визначені законом реквізити, але показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , висновки почеркознавчих експертиз свідчать про те, що фактично фінансово-господарська діяльність між ТОВ «Де-Лонга» та ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» не здійснювалася. Вважає, що цей факт доведений дослідженою в судовому засіданні копією постанови Центрального суду м. Миколаєва від 11.10.2013 р. про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_15 у зв'язку з закінченням строків давності. Звертає увагу, що ОСОБА_15 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст. 205 ч.1 КК України (фіктивне підприємництво), а саме, у створенні суб'єкта підприємницької діяльності - ТОВ «Де-Лонга». За такого, на думку апелянта, зазначене підприємство не могло здійснювати фінансово-господарську діяльність.
Наводить показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , з яких робить висновок, що на території ПМП «Відзев» не здійснювалося відвантаження товару від ТОВ «Де-Лонга». Посилається на листи ПМП «Відзев», згідно з якими у період з березня по грудень 2010 р. дане підприємство не мало фінансово-господарської діяльності з ТОВ «Де-Лонга» та упродовж 2010 р. не укладало з ним договорів оренди та не здійснювало реалізацію його товарів.
Зазначає про показання свідка ОСОБА_18 (водія ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко») про те, що його автомобіль завантажувався металом згідно з товарно-транспортним накладними на території ПМП «Відзев». Вважає, що незалежно від фактичної поставки товару, його не поставляло ТОВ «Де-Лонга», документи якого безпідставно надавали право ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» на податковий кредит з ПДВ. Вважає, що такі дії ОСОБА_9 свідчать про умисне ухилення від сплати вказаного податку.
Наводить, що у справі проведено 3 судово-економічних експертизи, 2 з яких: судово-економічна експертиза № 3513 від 19.04.2013 р. та комісійна судово-економічна експертиза Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 66/67/14-45 від 27.02.2014 р. не підтвердили висновки акту документальної позапланової перевірки ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва від 15.02.2011 р. про донарахування ПДВ ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» в сумі 629539 грн. та акту документальної перевірки від 14.06.2011 р. про донарахування ПДВ даному підприємству в сумі 1663715 грн.
З цього приводу посилається на вимоги ст. 67 КПК України 1960 р. стосовно правил оцінки доказів та роз'яснення, що міститься в п.п. 3, 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних та цивільних справах» № 8 від 30.05.1997 р. Вважає необґрунтованою оцінку судом доказу обвинувачення -висновку експерта № 2/86 від 14.11.2011 р., згідно з яким ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» завищено податковий кредит з ПДВ в сумі 2193025 грн., з тих мотивів, що експерт досліджував разом з бухгалтерськими документами висновки почеркознавчих експертиз і свої висновки експерт зробив з урахуванням висновків судово-почеркознавчих документів.
Також зазначає, що не можна надавати переваги постанові Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.02.2012 р., якою скасовано податкове повідомлення-рішення від 30.06.2011 р. № 0000072360 та ухвалі Вищого адміністративного Суду України від 26.11.2012 р., якою залишено без зміни постанову від 14.02.2012 р. Вважає, що, оскільки предметом дослідження адміністративних судів були лише первинні документи, то рішення цих судових інстанції не мають преюдиціального значення для справи, що розглядається відповідно до вимог КПК.
Апелянт вважає, що виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 , є необгрунтованим також у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, тобто, незастосуванням кримінального закону, який підлягав застосуванню.
В запереченнях на апеляцію захисник ОСОБА_10 просить залишити вирок без зміни. Вважає, що прокурор не навів доказів на спростування вироку. Звертає увагу на те, що обидві судово-економічні експертизи, з висновками яких не згодний прокурор, суд призначив за клопотанням саме прокурора. Вважає, що висновки вказаних експертиз повністю узгоджуються з іншими доказами у справі. Наводить, що висновки почеркознавчих експертиз не мають безпосереднього відношення до ОСОБА_9 та що відсутні докази його винуватості.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на підтримку апеляції прокурора, заперечення засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , провівши частково судове слідство, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Серед основних доказів обвинувачення ОСОБА_9 в умисному ухиленні від сплати податку на додану вартість підприємством ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» в загальній сумі 2293074 грн. у 2010 р. у звітних періодах: за березень в сумі 100049,29 грн., за травень в сумі 35666,96 грн., за червень в сумі 45998,31 грн., за жовтень в сумі 629358,55 грн., за грудень в сумі 1482001,1 грн. прокурором в апеляції зазначені акти ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва за результатами документальної позапланової виїзної перевірки вказаного підприємства.
Згідно з вказаними актами в порушення п.п. 7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, п.п.1,2 ст. 215, п.п. 1,5 ст. 203 ЦК України, ЗАТ БФ «Жилбуд-Ніко» штучно сформований податковий кредит по контрагенту ТОВ «Де-Лонга» та безпідставно завищено податковий кредит по ПДВ за жовтень 2010 р. на суму 629359 грн. (акт № 320/23-200/19289428 від 15.02.2011 р., т.1 а.с. 17-67); за березень на суму 100049,29 грн., за травень на суму 35666,96 грн., за червень на суму 5998,31 грн., за жовтень на суму 4637,53 грн., за листопад на суму 31486,94, за грудень 2010 р. на суму 1482495, 77 (акт № 1921/23-100/19289428 від 14.06.2011 р., т.1 а.с. 80-134).
Однак, в дослідницькій частині обох актів податковою інспекцією зазначено про неможливість перевірити взаємовідносини між ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» та ТОВ «Де-Лонга» за вказані періоди та включення до складу податкових зобов'язань підприємством ТОВ «Де-Лонга» підприємства ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» через не встановлення місця знаходження ТОВ «Де-Лонга» на дату підписання актів перевірки. За такого податковим органом зроблений висновок, що у вказаних періодах господарські операції між ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» і ТОВ «Де-Лонга» ймовірно безтоварні (т.1 а.с. 57, 94), тобто, цей висновок не є категоричним. Водночас, зроблений категоричний висновок про штучне формування ТОВ «Житлобуд-Ніко» податкового кредиту по контрагенту «Де-Лонга» за звітні періоди, що є суперечністю.
Під час часткового судового слідства в апеляційній інстанції свідок ОСОБА_19 показала, що стаж її роботи на посаді старшого державного податкового ревізора складав всього півроку на час проведення у лютому 2011 р. податкової перевірки ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко». Тому не мала достатнього досвіду в проведенні податкової перевірки. Цим підприємством були надані усі належним чином оформлені бухгалтерські документи в господарських взаємовідносинах з контрагентом ТОВ «Де-Лонга» в жовтні 2010 р з приводу поставки металопродукції. Її висновок про ймовірну безтоварність операцій між ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» та ТОВ «Де-Лонга», а відтак, і про заниження об'єкту оподаткування, ґрунтується на інформації ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва про неможливість проведення зустрічної звірки між цими підприємствами через не встановлення місця знаходження ТОВ «Де-Лонга».
Свідок ОСОБА_20 по суті надала аналогічні показання апеляційному суду з приводу зазначення нею в другому акті податкового органу причин визнання ймовірно безтоварними операцій з поставки продукції між зазначеними контрагентами. Також вказала, що орієнтувалася на акт ДПІ в Центральному районі м. Миколаєва про податкову перевірку ТОВ «Де-Лонга». Враховувала, що на цьому підприємстві були відсутні основні фонди, трудова сфера, а директором була зазначена особа, яка від цього відмовилася.
Законність та обґрунтованість податкових повідомлень-рішень, складених на підставі актів перевірки податкового органу, якими були визначені податкові зобов'язання зі сплати податку на додану вартість ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко», була предметом перевірки судами адміністративної юрисдикції в межах їхньої компетенції.
Щодо податкового повідомлення-рішення № 0000412301 від 25.02.2011 р., складеного на підставі акту перевірки від 15.02.2011 р., яким були збільшені суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» в розмірі 629358, 55 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 157339,64 грн.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01.11.2011 р. було відмовлено в задоволенні позову ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва про визнання не чинним та скасування зазначеного податкового повідомлення-рішення (т.6 а.с. 127-131).
Однак, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16.05.2012 р. вказана постанова скасована. Ухвалена нова постанова. Адміністративний позов ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» задоволено. Визнано незаконним та скасовано зазначене повідомлення-рішення (т.6 а.с. 203-204). Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд визнав помилковими висновки акту податкової перевірки щодо нікчемності укладених договорів від 10 березня та 05 жовтня 2010 р. між ТОВ «Де-Лонга» та ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» відповідно до п.п. 1,2 ст. 215, п.п. 1,5 ст. 203 ЦК України, оскільки матеріалами справи підтверджена товарність угоди (придбання товару за договором, наявність товарно-транспортних накладних); їх платність (банківські виписки про оплату придбаного товару); використання придбаного товару в господарській діяльності позивача, взаємовідносини позивача з третьою особою - з ТОВ сільськогосподарське підприємство «Нібулон» (договори підряду та додаткові угоди до них щодо будівництва об'єкту транспортної інфраструктури для обробки зернових вантажів; акти прийняття виконаних робіт; довідки про вартість виконаних будівельних робіт); рахунки та платіжні доручення; податкові накладні.
Ухвалою Вищого Адміністративного Суду України від 26.03.2013 р. залишена без задоволення касаційна скарга ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва. Постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 16.05.2012 р. залишена без зміни (т.7 а.с. 14-15). В обґрунтовування свого рішення суд послався на наявність в матеріалах адміністративної справи усіх необхідних первинних документів, які складені у відповідності до вимог п.п. 7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР, що підтверджують право позивача на податковий кредит у відповідний період, а саме, податкових накладних, банківських виписок, товарно-транспортних накладних. На час укладення договору з позивачем, його контрагенти були платниками ПДВ згідно з чинним законодавством та були належним чином зареєстровані у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, тобто, мали достатній об'єм правоздатності для укладання спірних угод. Жодною нормою чинного законодавства не передбачено обов'язку платника податку контролювати дотримання закону його контрагентами та здійснення ними своїх податкових зобов'язань, а також відповідати за можливе порушення ними приписів законодавства.
Щодо податкового повідомлення-рішення № 0000072360 від 30.06.2011 р., складеного на підставі акту перевірки від 14.06.2011 р., яким були збільшені суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» в розмірі 1700334,80 грн та застосовані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 850167,40 грн.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.02.2012 р. задоволено позов ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва про визнання протиправним та скасування зазначеного податкового повідомлення-рішення (т.6 а.с. 166-174).
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.08.2012 року зазначена постанова залишена без зміни, апеляційна скарга вказаного податкового органу - без задоволення (т.6 а.с. 216-219).
Ухвалою Вищого Адміністративного Суду України від 26.11.2012 р. залишена без задоволення касаційна скарга ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва. Зазначені вище постанова суду 1 інстанції від 14.02.2012 р. та ухвала суду апеляційної інстанції від 21.08.2012 р. залишені без зміни (т.7 а.с. 14-15).
Таким чином, на даний час за остаточними рішеннями Вищого адміністративного суду України, ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» не має визначених податковим органом податкових зобов'язань зі сплати податку на додану вартість та застосованих штрафних (фінансових) санкцій за визначеним цим платником податків податковим кредитом на підставі господарських операцій з поставки товарів контрагентом ТОВ «Де-Лонга». А відтак, є безпідставною вимога апелянта в частині стягнення на користь ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва суми 2293074 грн. - збільшеного грошового зобов'язання з податку на додану вартість ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко».
Правове значення рішень судів адміністративної юрисдикції, яке оспорює апелянт, полягає в тому, що в межах своєї компетенції цими судами перевірено дотримання вимог податкового законодавства ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» щодо порядку та підстав формування цим платником податків податкового кредиту і не встановлено порушень, які б позбавляли його права на формування податкового кредиту. Також зроблений висновок про реальність здійснення господарських операції з ТОВ «Де-Лонга» щодо поставок товарів, за наслідками яких ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» й сформовано податковий кредит.
Докази обвинувачення, які містяться в матеріалах кримінальної справи, досліджені судом 1 інстанції та апеляційним судом, також не доводять, що ОСОБА_9 , як керівник ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко», був обізнаний про порушення правил ведення господарської діяльності контрагентом ТОВ «Де-Лонга» та діяв з ним узгоджено з метою отримання податкових вигод.
Так, виправданий ОСОБА_9 апеляційному суду показав, що ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» у 2010 р. виступило генеральним підрядником будівництва елеваторного комплексу в м. Нова Одеса Миколаївської області на замовлення ТОВ СГП «Нібулон». У зв'язку з цим виникла потреба у придбанні великої кількості будівельних матеріалів, в тому числі металевих виробів. Пошуком постачальника займався головний інженер підприємства та відділ забезпечення виробництва. Надійшов ряд пропозицій в письмовому та електронному вигляді. Була пропозиція і від представника ТОВ «Де-Лонга». Зазначене підприємство пропонувало товар за ціною, яка влаштовувала. Новий постачальник - ТОВ «Де-Лонга» був перевірений за електронною податковою базою. Зазначене підприємство мало державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Договори на поставку товарів з ТОВ «Де-Лонга» укладалися лише після перевірки цього контрагента як платника податків. Текст договорів готували працівники ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко». Підписував ці договори (усього 5) в офісі свого підприємства. На момент підписання ним договорів вони вже були підписані директором ТОВ «Де-Лонга», якого ніколи не бачив. 1 раз бачив їхнього представника на ім'я ОСОБА_21 .
Категорично стверджує, що ТОВ «Де-Лонга» за усіма укладеними договорами товари поставило. У 2010 р. ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» займалося будівництвом лише 1 об'єкту - елеваторного комплексу для ТОВ СГП «Нібулон» в м. Нова Одеса Миколаївської області. Акти виконаних робіт, які підписані в тому числі їхніми представниками, підтверджують використання на будівництві зазначеного об'єкту товарів, поставлених ТОВ «Де-Лонга». Це документально доводив в адміністративних судах під час оскарження податкових повідомлень-рішень і представник замовника - ТОВ СГП «Нібулон», залучений як третя особа без самостійних вимог.
Товари від ТОВ «Де-Лонга» перевозилися технологічним транспортом ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» з майданчику по вул. Гмирьова, 1. Оформленням документів на їх перевезення займалася комірник ОСОБА_22 . Податкові накладні від ТОВ «Де-Лонга» надавалися тому, хто займався отриманням товарів. Вони передавалися до бухгалтерії. Не мав безпосереднього відношення до отримання податкових накладних. Працівники бухгалтерії щомісяця робили звіт з ПДВ. Документи податкової звітності підписав як керівник підприємства.
Оплата за поставлений ТОВ «Де-Лонга» товар була здійснена платіжними документами через банк. Зауважив про відсутність будь-якого підтвердження версії слідства щодо отримання ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» перерахованих раніше грошей за поставлений товар.
Свідок ОСОБА_13 (головний бухгалтер ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко») в апеляційному суді дала аналогічні показання стосовно документального оформлення поставок товарів від ТОВ «Де-Лонга». Також зазначила про наявність усіх належним чином оформлених первинних бухгалтерських документів, які підтверджують реальність фінансово-господарських операцій з цим контрагентом. Податковий кредит сформований на підставі бухгалтерського обліку цих операцій. Самі податкові накладні в пакеті документів у поставщика отримували або комірник ОСОБА_22 , або водій при перевезенні товарів. Передавали їх бухгалтеру з матеріалів.
Також зауважила, що отримані від ТОВ «Де-Лонга» товари були використані на будівництві об'єкту (елеваторного комплексу), що підтверджено актами виконаних робіт, оформленими за участі замовника.
Свідок ОСОБА_22 (комірник ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко») показала в апеляційному суді, що займалася оформленням документів на перевезення транспортом свого підприємства товарів, придбаних у ТОВ «Де-Лонга». Зокрема, виписувала товарно-транспортні накладні. Перед цим телефонувала їхньому представнику та з'ясовувала, хто саме буде відвантажувати товар, та пункт відвантаження. Прізвище особи, яке їй називали, вписувала в накладні. Ця особа від імені ТОВ «Де-Лонга» і підписувала накладні після відвантаження товару з пункту навантаження. Свій підпис в накладних ставила після розвантаження товару на об'єкті будівництва для підприємства «Нібулон». Претензій щодо поставленого товару з боку начальника дільниці, який відповідав за будівництво, не було.
Оглянувши товарно-транспортну накладну № 23 від 25.10.2010 р. (т. 3 а.с. 166), зазначила, що таким чином нею було зазначено прізвище ОСОБА_15 як особи, що відвантажила товари водію ОСОБА_18 та пункт навантаження - м. Миколаїв, вул. Гмирьова, 1. При цьому зауважила, що за цією адресою на площі приблизно 11 га. знаходиться ряд підприємств, в тому числі підприємство «Відзев», у якого ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» раніше часто купувало арматуру. Тому пояснювала водіям для орієнтиру, що за товаром ТОВ «Де-Лонга» треба їхати на територію, де знаходиться підприємство «Відзев». Але на казала їм, що вони будуть завантажувати товари ТОВ «Де-Лонга» на підприємстві «Відзев». Сама не заходила з документами в офіс підприємства «Відзев» при перевезенні товарів від ТОВ «Де-Лонга». Не було потреби заходити туди і водіям. Представник ТОВ «Де-Лонга» міг перебувати на території за зазначеною адресою і завантажувати товар у автомобілі в якомусь місці на цій території. Стверджує, що такі ж пояснення стосовно пункту відвантаження товару надавала слідчому і в суді.
Стосовно податкових накладних вказала, що представник ТОВ «Де-Лонга» виписував їх наприкінці місяця на партію товару, за який було сплачено. Зазвичай він привозив податкові накладні та передавав їй особисто на її робочому місці. Передавала їх в пакеті документів до бухгалтерії, яка здійснювала їх облік. Стверджує, що ОСОБА_9 не мав відношення до отримання податкових накладних.
З показань свідка ОСОБА_18 в апеляційному суді вбачається, що в 2010 р. на автомобілі «МАЗ», вантажністю 22 т., він перевозив металоконструкції з вул. Гмирьова, 1, в м. Миколаєві, де розташовано підприємство «Відзев» та інші. В основному перевозив їх безпосередньо на об'єкт будівництва для замовника - підприємства «Нібулон». Необхідні документи отримував від комірника ОСОБА_22 . За зазначеною адресою розташована велика територія. На ній просто неба знаходилося багато металу. Метал завантажувався в автомобіль баштовим, козловим кранами або автокраном. При завантаженні товару був присутнім один і той же представник ТОВ «Де-Лонга». При виїзді з території пред'являв товарно-транспортну накладну охоронцю.
Свідок ОСОБА_23 , показання якого на досудовому слідстві і в суді 1 інстанції досліджені апеляційним судом в порядку ст. 306 ч. 1 п.2 КПК України 1960 р., показав, що в 2010 р. перевозив будівельні матеріали (арматуру, швелера), які постачало ТОВ «Де-Лонга», з адреси: вул. Гмирьова, 1 в м. Миколаєві. Документи отримував від ОСОБА_22 або від іншого постачальника. Заходив в офіс підприємства «Відзев», передавав довіреність, на підставі якої видавали товар. Відвантаження товару здійснювалося кранами на території підприємства «Відзев» (т.5 а.с. 182, т..7 а.с. 113).
Свідок ОСОБА_24 (генеральний директор ВАТ «Домобудівельний комбінат») показав в апеляційному суді, що розташовані за юридичною адресою вул. Гмирьова, 1 в м. Миколаєві виробничні будівлі раніше належали домобудівельному комбінату. Приблизно в 2000 р. підприємство продало частину цих будівель іншим співвласникам. На даний час, як і в 2010 р., за вказаною юридичною адресою розташовано більш 20-ти різних підприємств (співвласників), у тому числі підприємство «Відзев», яке торгує металоконструкціями. На зазначеній території також знаходяться орендарі приміщень. Не знає, якими видами господарської діяльності займаються інші підприємства. Про підприємство «Де-Лонга» взнав лише в судових засіданнях.
З досліджених апеляційним судом в порядку ст. 306 ч.1 п.2 КПК України 1960 р. показань свідка ОСОБА_16 (директора ПМП «Відзев») на досудовому слідства і в судовому засіданні вбачається, що ТОВ «Де-Лонга» їй невідомо. Цьому підприємству ПМП «Відзев» в 2010 р. не надавало в оренду складських приміщень та мостових кранів. Зазначила, що за вказаною адресою розташовані домобудівельний комбінат та багато приватних підприємств (18-19). Вони користуються спільними дорогами. ЗАТ «Житлобуд-Ніко» в 2010 р. їх підприємство відвантажувало товар невеликими партіями (т.5 а.с. 188-189, т.6 а.с. 251).
Свідок ОСОБА_17 (комірник МПМ «Відзев») в апеляційному суді показав, що ПМП «Відзев» займає приблизно 4-5 га площі за адресою вул. Гмирьова, 1 в м. Миколаєві. ТОВ «Де-Донга» йому невідомо. З ним у ПМП «Відзев» господарських відносин не було. Також зазначив, що на території за вказаною адресою розташовані й інші підприємства. ПМП «Відзев» відпускало товар за накладними ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко», а в якому році - не пам'ятає.
Свідок ОСОБА_14 показав в апеляційному суді, що не мав відношення до діяльності ТОВ «Де-Лонга». Приблизно в жовтні 2010 р. на Центральному ринку м. Миколаєва до нього підійшов чоловік, який назвався ОСОБА_25 . Запропонував стати директором підприємства «Де-Лонга», гроші за передачу паспорта. На пропозицію погодився, передав йому паспорт. Він повернув паспорт через декілька днів. Підписав наданий ним якийсь документ. Декілька місяців отримував від нього по 300 грн. Не інтересувався, чим займається ТОВ «Де-Лонга». Прізвище Дружинець йому невідомо.
Оглянувши податкову накладну від 09.12.2010 р. (т.3 а.с. 20) та товарно-транспортну накладну від 27.12.2010 р. (т.3 а.с. 87), зазначив, що не ним виконаний підпис від його імені. Зауважив, що його анкетні дані « ОСОБА_14 », а в цих документах вказано інакше « ОСОБА_26 ». Також показав, що ОСОБА_9 взагалі не знав. Побачив його в судовому засіданні.
З копії ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 11.10.2013 року вбачається, що ОСОБА_15 підозрювався у створенні суб'єкта підприємницької діяльності - ТОВ «Де-Лонга» з метою прикриття незаконної діяльності в серпні 2009 р., тобто, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 205 ч.1 КК України. Судом ухвалено про звільнення ОСОБА_15 від кримінальної відповідальності та про закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 ч.2 п.1, ст. 286 ч. 4 КПК України 2012 р. у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 ч.1 п.1 КК України (т.7 а.с. 140).
Згідно з висновками судово-почеркознавчої експертизи № 6465 від 10.10.2011 р., ОСОБА_15 виконані підписи від його імені в реєстраційній заяві платника податків з ПДВ за серпень 2009 р., в листі начальнику ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва про взяття на облік за формою 4-ОПП від 17.08.2009 р. Не ним, а іншою особою виконані підписи від його імені в інших досліджених експертом документах, зокрема, в укладених між ТОВ «Де-Лонга» та ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» договорах купівлі-продажу товарів від 11.03.2010 р., 07.05.2010 р., 24.06.10 р., 06.10.10 р. та у виписаних ТОВ «Де-Лонга» податкових накладних за березень, травень, червень, жовтень 2010 р. (т.6 а.с. 87-93).
Відповідно до висновків судово-почеркознавчої експертиз
- № 6466 від 07.10.2011 р. не ОСОБА_14 , а іншою особою виконані підписи від його імені в досліджених експертом документах, зокрема, в укладених між ТОВ «Де-Лонга» та ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» договорах купівлі-продажу товарів від 08.12.2010 р. та у виписаних ТОВ «Де-Лонга» податкових накладних за грудень 2010 р. (т.6 а.с. 76-80):
- № 7028 от 28.11.2011 р. не ОСОБА_14 , а іншою особою виконані підписи в реєстраційній карті форми № 4 від 02.11.2010 р. в графі «сторінку заповнив» (т. 6 а.с. 106-107).
Наведені показання свідка ОСОБА_14 , дані судового рішення відносно ОСОБА_15 , висновки судово-почеркознавчих експертиз містять певні відомості про порушення законодавства при створенні суб'єкта підприємницької діяльності - ТОВ «Де-Лонга» та порушення ним правил ведення господарської діяльності. Однак, цього недостатньо, щоб стверджувати про те, що зазначене підприємство взагалі не займалося господарською діяльністю. Тому доводи апелянта в цій частині є непереконливими. Крім того, апелянт посилається, що незалежно від фактичної поставки товару, підприємству ЗАТ «Житлобуд-Ніко» товар не поставляло ТОВ «Де-Лонга» , документи якого надавали право на формування податкового кредиту. Зазначене твердження є лише версією апелянта, оскільки ані досудовим слідством, ані прокурором не надано доказів того, що це було інше підприємство і яке саме.
Крім того, жодною нормою чинного законодавства не передбачено обов'язку платника податку контролювати дотримання закону його контрагентами та здійснення ними своїх податкових зобов'язань, відповідати за можливе порушення ними приписів законодавства. Встановлені податковим органом факти незаконної діяльності контрагента платника податків підлягають оцінці з урахуванням можливої обізнаності про це платника податків або наявності у нього реальної можливості з'ясувати такі факти.
Однак, встановлено і апелянтом не оспорюється, що на час укладення договорів купівлі-продажу товарів від 11.03.2010 р., 07.05.2010 р., 24.06.2010 р., 06.10.2010 р., 08.12.2010 р. між ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» та ТОВ «Де-Лонга» останнє було зареєстровано як суб'єкт господарської діяльності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та мало свідоцтво платника ПДВ. Дата державної реєстрації юридичної особи - 12.08.2009 р. (т.1 а.с. 176). Реєстрація ТОВ «Де-Лонга» як платника податку з ПДВ анульована рішенням ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва лише у березні 2011 р. (т.1 а.с. 256-257).
Зазначене підтверджує показання виправданого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_13 стосовно вжиття заходів з перевірки по податковій базі контрагента ТОВ «Де-Лонга» до укладення з ним договорів купівлі-продажу товарів та про отримання вказаних відомостей.
Інкриміноване ОСОБА_9 порушення вимог п.п. 7.4.1, 7.4.5. п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. при формуванні податкового кредиту на підставі господарських операцій із вказаним контрагентом спростовано не лише зазначеними вище рішеннями судів адміністративної юрисдикції, ухваленими в межах їхньої компетенції, а й доказами, отриманими в рамках даної кримінальної справи.
Є хибною версія органів досудового розслідування про фіктивність поставок товарів за договорами купівлі-продажу, укладеними ЗАТ «Житлобуд-Ніко» та ТОВ «Де-Лонга», що спростовується наведеними вище показаннями виправданого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 про фактичне отримання товарів, перевезення їх технологічним транспортом підприємства на об'єкт будівництва, де вони й були використані при виконанні замовлення та про належне оформлення усіх необхідних документів.
Ставлячи під сумнів реальність здійснення цих господарських операцій платника податку та стверджуючи про неможливість постачання товарів ТОВ «Де-Лонга», апелянт наголошує, що за адресою: вул. Гмирьова, 1 в м. Миколаєві відвантаженням металу займалось лише ПМП «Відзев», а воно протягом березня-грудня 2010 р. не укладало договору оренди з ТОВ «Де-Лонга» та не вело з ним господарської діяльності.
Доводи апелянта є непереконливими. Дійсно, в товарно-транспортних накладних ця адреса зазначена як пункт відвантаження товару вантажовідправником ТОВ «Де-Лонга» вантажоодержувачу ЗАТ «Житлобуд-Ніко»(т. 3 а.с. 166 та інші). Однак, жодного посилання на ПМП «Відзев» товарно-транспортні-накладні не містять. З показань свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 вбачається, що на території за вказаною адресою розташований ряд підприємств. Під час розгляду позову ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва досліджувалася довідка БТІ, згідно з якою за цією адресою розташовані виробничі будівлі, що належать 21 співвласнику у частках відповідно до правовстановлюючих документів, у тому числі лише 2889/10000 належить ПМП «Відзев» (т.6 а.с. 168). Тому ТОВ «Де-Лонга» мало можливість укладання договору з іншими суб'єктами підприємницької діяльності, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 та мають виробничні потужності.
Правильність висновків, викладених в обох актах податкової інспекції, була предметом дослідження і в рамках кримінальної справи при проведенні трьох судово-економічних експертиз, призначених слідчим та двічі судами.
Відповідно до висновків експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_27 , згідно з наданими документами на момент проведення експертного дослідження, за даними звітності ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» та з врахуванням висновків судово-почеркознавчих експертиз № 6466 від 07.10.2011 р., № 6465 від 10.10.2011 р., інших матеріалів кримінальної справи:
- вказані висновки в акті ДПІ за № 320/23-200/19289428 від 15.02.2011 р. в частині необґрунтованого завищення ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» податкового кредиту з ПДВ по операціям з контрагентом ТОВ «Де-Лонга» за період з 01.09. по 31.10.2010 р. в сумі 629359 - документально підтверджуються;
- вказані висновки в акті ДПІ за № 1921/23-100/19289428 від 14.06.2011 р. в частині безпідставного завищення ЗАТ податкового кредиту з ПДВ по операціям з контрагентом ТОВ «Де-Лонга» за період з 01.01.2010 р. по 31.03.2011 р. в сумі 1700334 грн. 80 коп. документально підтверджуються частково - в сумі 1563666, 36 грн. (т.5 а.с. 272-284, акт № 2/86 від 14.11.2011 р.)
З показань експерта ОСОБА_27 , допитаного в апеляційному суді в порядку ст. 311 КПК України 1960 р., вбачається, що дослідження ним проведено у сенсі поставлених слідчим питань - лише з урахуванням висновків почеркознавчих експертиз, згідно з якими видані ТОВ «Де-Лонга» податкові накладні не були підписані особами, яким доручено складання цих документів (тобто, виконані не ОСОБА_15 , не ОСОБА_14 ). Податковий кредит ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» формується на підставі цих накладних, а вони були оформлені з порушеннями вимог наказу ДПА від 30.05.1997 р. № 165 «Про затвердження форми податкової накладної та порядку її заповнення». Обов'язковий реквізит документу - підпис, в податкових накладних був. Але це не був підпис від імені особи, яка склала податкову накладну.
Висновки акту ДПІ від 14.06.2011 р. підтвердив частково (на меншу суму) у зв'язку з тим, що в декількох податкових накладних почеркознавчою експертизою не були досліджені підписи особи, яка її склала.
Не досліджував питання щодо реальності господарських операцій між цими контрагентами. Однак, зауважив, що перерахування коштів банківськими документами свідчить про реальну поставку товару.
Висновками судово-економічної експертизи № 3513-3515 від 19.04.2013 р. провідного судового експерта Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз - ОСОБА_28 , які зроблені на підставі проведеного дослідження первинних документів бухгалтерського та податкового обліку ЗАТ БФ «Жилбуд-Ніко», виконаного зіставлення та за відсутності повної інформації щодо безтоварності оформлених фінансово-господарських операцій між ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» та ТОВ «Де-Лонга», не підтверджені висновки обох актів податкового органу про донарахування ПДВ ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» у звітних періодах за березень, травень, червень, жовтень, грудень 2010 р. у відповідних сумах (т.7 а.с. 3-13).
Допитана в апеляційному суді в порядку ст. 311 КПК України 1960 р. експерт ОСОБА_28 свої висновки повністю підтвердила. Зауважила, що висновки податкового органу не носять категоричного характеру через відсутність їх повного документального обґрунтування. Нею були досліджені наявні в матеріалах справи документальні дані про використання металопрокату, отриманого ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» у господарських відносинах з ТОВ «Де-Лонга», за договорам підряду с підприємством «Нібулон». В матеріалах справи наявні довідки про вартість виконаних підрядних робіт між ЗАТ «Житлобуд-Ніко» та підприємством «Нібулон» та податкові накладні, в яких зафіксовано нарахування податкових зобов'язань з ПДВ в ЗАТ «Житлобуд-Ніко» та отримання права на податковий кредит підприємством «Нібулон» саме з цих господарських операцій.
Не підтверджені документально висновки обох актів податкового органу і висновками № 66/67/14-45 від 27.02.2014 р. комісії експертів у складі ОСОБА_29 , ОСОБА_30 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.7 а.с. 126-139). В обґрунтування експерти, зокрема, послалися на п. 5 наказу Державної податкової адміністрації України «Про затвердження форми податкової накладної та порядку її заповнення» № 165 від 30.05.1997 р. (був чинний до 29.12.2010 р.), згідно з яким податкова накладна вважається недійсною у разі заповнення її іншою особою, ніж вказаною в п.2 даного порядку, відповідно до якого податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органу і якій надано індивідуальний податковий номер платника ПДВ. Тому податкові накладні є недійсними лише у випадку їх складання особою, яка не є платником ПДВ. Інших вимог для визначення податкових накладних недійсними не передбачено. Однак, на час проведення господарських операцій с ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» ТОВ «Де-Лонга» було зареєстровано платником податку з ПДВ і мало відповідний реєстраційний номер. Експерти зазначили, що у ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» не було документальних підстав для не відображення в бухгалтерському та податковому обліках господарських операцій з ТОВ «Де-Лонга» в досліджуваному періоді. Відповідно у ЗАТ «Житлобуд-Ніко» не було документальних підстав для не відображення в складі податкового кредиту сум ПДВ, сплачених (нарахованих) в ціні придбання товарів (металовиробів) у відповідних звітних періодах в сумі 2293074,21 грн.
Суд 1 інстанції обґрунтовано послався, що сама по собі несплата податку прямими контрагентами ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» або контрагентами в ланцюжку, у випадку фактичного здійснення господарських операцій з постачання продукції, не впливає на формування податкового кредиту ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» та на суми податкових зобов'язань.
Є безпідставними твердження апелянта про порушення судом 1 інстанції правил оцінки доказів, встановлених ст. 67 КПК України 1960 р. та роз'яснень, що містяться в п.п. 3, 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» № 8 від 30.05.1997 р. (з наступними змінами) при наданні оцінки висновкам експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_27 (т.5 а.с. 272-284, акт № 2/86 від 14.11.2011 р.).
З наведених вище висновків цієї експертизи та показань експерта ОСОБА_27 в суді апеляційної інстанції однозначно слідує, що ним взагалі не досліджувалися питання щодо безтоварності господарських операцій між ЗАТ «Житлобуд-Ніко» та ТОВ «Де-Лонга» по укладеним договорам купівлі-продажу товарів. А саме безтоварність зазначених операцій як версія органів досудового слідства покладена в основу обвинувачення ОСОБА_9 . Таким чином, експертом ОСОБА_27 висновки зроблені лише з урахуванням висновків судово-почеркознавчих експертиз щодо неналежності підпису в податкових накладних особі, від імені якої вони складені. Тобто, податкові накладні ним досліджені з точки зору дотримання форми цього документа (підпису як реквізиту документа). Однак, будучи присутнім в суді апеляційної інстанції при дослідженні висновків інших судово-економічних експертиз та при допиті податкових інспекторів ОСОБА_19 , ОСОБА_31 , експерт ОСОБА_27 зауважив, що не виключає реальності господарських операцій між ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» та ТОВ «Де-Лонга», зокрема, з огляду на перерахування банківськими документами коштів ЗАТ «Житлобуд-Ніко» за поставлений товар.
За такого, суд 1 інстанції обґрунтовано відкинув як доказ обвинувачення висновки даного експерта. При цьому, висновкам двох інших судово-економічних експертиз суд 1 інстанції переваги не надавав, а врахував їх тому, що вони узгоджуються з сукупністю інших наведених вище доказів. Тому суд обґрунтовано послався на них на підтвердження невинуватості ОСОБА_9 в пред'явленому йому обвинуваченні в умисному ухиленні від сплати податку з ПДВ.
Колегія суддів також зауважує про голослівність тверджень органів досудового слідства
- про наявність у ОСОБА_9 злочинної змови з невстановленою особою щодо перерахування грошових коштів на поточний рахунок ТОВ «Де-Лонга», утвореного для прикриття незаконної діяльності, пов'язаної з ухиленням від сплати податків, що мало місце за невстановлених обставин;
- про отримання ОСОБА_9 на адресу ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» раніше перерахованих грошових коштів та бухгалтерських документів на підтвердження неіснуючих поставок товарів;
- про отримання ОСОБА_9 при пособництві невстановлених осіб податкових накладних та про забезпечення ним їх передачі головному бухгалтеру ОСОБА_13 для відображення в бухгалтерському та податковому обліках.
Зазначені твердження не лише не підтверджуються доказами, а ними спростовуються. Зокрема, з показань виправданого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , наявних в матеріалах кримінальної справи даних про реєстрацію ТОВ «Де-Лонга» як суб'єкта господарювання та як платника податку з ПДВ (т.1 а.с. 173-178) однозначно слідує, що на час укладення договорів з ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» ТОВ «Де-Лонга» мало достатній об'єм правоздатності для укладання цих угод. Тому на той час у ОСОБА_9 , як у керівника підприємства, не могло виникнути сумнівів щодо дотримання ТОВ «Де-Лонга» законодавства при веденні своєї господарської діяльності. Твердження ОСОБА_9 в цій частині не спростовані. А усі сумніви щодо доведеності вини особи у відповідності до ст. 62 Конституції України тлумачаться на її користь.
Крім того, ОСОБА_9 не мав безпосереднього відношення до складання або отримання бухгалтерських та податкових документів у цих господарських відносинах. Первинні бухгалтерські документи та податкові накладні (в пакеті документів), що були виписані представником ТОВ «Де-Лонга», отримувала не невстановлена особа, а як правило комірник ОСОБА_22 , інколи водій при перевезенні вантажу. Бухгалтеру з матеріалів, а не головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_13 , передавала їх ОСОБА_22 у звичайному порядку. Крім того, ані актами податкового органу, ані висновками судово-економічних експертиз не встановлено, щоб мало місце перерахування підприємству ЗАТ «Житлобуд-Ніко» перерахованих ним раніше банківськими платіжними документами грошових коштів підприємству ТОВ «Де-Лонга» за поставлений товар. Не надано також доказів того, що або ОСОБА_14 , або ОСОБА_15 взагалі були знайомі з ОСОБА_9 . Інші особи, які б могли бути причетними до діяльності ТОВ «Де-Лонга», органами досудового слідства не встановлені.
Дослідженими судом 1 інстанції та апеляційним судом доказами не підтверджено й те, що укладені ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» та ТОВ «Де-Лонга» договори носять ознаки нікчемних правочинів, оскільки їх недійсність законом прямо не встановлена і відсутні судові рішення про визнання цих угод недійсними, а також відсутні докази того, що сторони цих угод при їх укладанні та виконанні посягали на суспільні, економічні та соціальні основи держави. Тому є безпідставним й посилання в обвинуваченні ОСОБА_9 на порушення вимог ст. 203 п.п.1, 5, ст.215 п.п.1, 2 ЦК України.
На підставі викладеного, беручи до уваги, що наведеними вище доказами підтверджена товарність господарських операцій за укладеними договорами купівлі-продажу товарів між ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» та ТОВ «Де-Лонга» та що з боку ОСОБА_9 , як керівника ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко», не встановлено порушення порядку формування податкового кредиту (п.7.4, п.7.5 Закону України «Про податок на додану вартість» в редакції, чинній на час формування податкового кредиту), яке б позбавляло ЗАТ БФ «Житлобуд-Ніко» права на формування податкового кредиту, є обґрунтованим рішення суду 1 інстанції про визнання ОСОБА_9 невинним в пред'явленому йому обвинуваченні за ст. 212 ч.3 КК України, а також за ст. 366 ч.2 КК України, за ст. 358 ч.3 КК України (в редакції КК України 2001 р.).
Із мотивувальної частини вироку вбачається, що за наведених вище обставин суд 1 інстанції фактично суд дійшов висновку про відсутність в діянні ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, а відтак, і складу злочину, передбаченого ст. 366 ч.2 КК України (внесення завідомо неправдивих відомостей в податкові декларації); про недоведеність участі ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 358 ч. 3 КК України (в редакції КК України 2001 р.) - використання завідомо підроблених договорів з ТОВ «Де-Лонга» та первинних бухгалтерських документів про поставку товарів), вказавши на недоведеність обізнаності ОСОБА_9 щодо цих обставин.
Відповідно до вимог ст. 365 ч.1 КПК України 1960 р. вирок перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Апелянт серед іншого посилається на порушення судом 1 інстанції вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р. (з наступними змінами) слід мати на увазі, що скасування виправдувального вироку у зв'язку з порушеннями кримінально-процесуального закону може мати місце лише у тому випадку, якщо ці порушення перешкоджали чи могли перешкодити суду об'єктивно, повно та всебічно розглянути справу і винести законний і обґрунтований вирок. Маючи на увазі, що скасування виправдувального вироку погіршує становище виправданого, не допускати випадків скасування виправдувальних вироків з формальних підстав, що не є безумовними для прийняття такого рішення.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які передбачені ст. 370 ч.2 КПК України 1960 р. та є безумовними для прийняття такого рішення, судом 1 інстанції не допущено.
З урахуванням викладеного, відсутні підстави для скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_9 та ухвалення обвинувального вироку, про що просить апелянт.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 р., колегія суддів
Апеляцією прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_11 , яка брала участь у розгляді справи судом 1 інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 квітня 2014 р. відносно ОСОБА_9 , яким він визнаний невинним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 212 ч.3, 358 ч.3, 366 ч.2 КК України і по суду виправданим, залишити без зміни
Головуюча:
Судді: