Провадження № 11кп/790/893/14 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 645/7043/13-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 191 КК України
31.07.2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, цивільного відповідача, представника цивільного позивача на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.05.2014 року, -
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, одружений, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 191 КК України до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки.
На підставі ст. 1 п. в) Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» 60 000,00 гривень у якості відшкодування матеріальної шкоди.
Судові витрати стягнуто з обвинуваченого, доля речових доказів вирішена.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , знаходячись на посаді директора ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», згідно договору №10 від 06.12.2010 р про надання юридичних послуг, який був підписаний з одного боку самим обвинуваченим та з іншого боку у графі директор - невстановленою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи свої організаційно-розпорядчі функції всупереч інтересам ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», перерахував на рахунок ФОП ОСОБА_9 гроші у сумі 44800,00 гривень, які згідно висновку експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області від 14.03.2013 № 18 визнані як втрачені активи, що відповідно до п.1.3 Порядку від 19.10.2006 № 346/1025/685/53 визначається як матеріальна шкода (збитки). Продовжуючи реалізовувати свій загальний злочинний умисел на привласнення майна ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» 13.11.2012 р. згідно вищезазначеного договору, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи свої організаційно-розпорядчі функції всупереч інтересам ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», перерахував на рахунок ФОП ОСОБА_9 гроші у сумі 15200,00 гривень, які згідно з висновком наведеної вище експертизи визнані як втрачені активи, що відповідно до п.1.3 Порядку від 19.10.2006 № 346/1025/685/53 визначається як матеріальна шкода (збитки). Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив загальний збиток ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» на суму 60 000,00 гривень.
В апеляційних скаргах:
- прокурор в апеляції з додатковими доводами просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст. 1 п. в ЗУ «Про амністію у 2014 році» звільнити від призначеного покарання, задовольнити цивільний позов потерпілого у повному обсязі на суму 108 300 грн. На обґрунтування апеляції вказав, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто м'яким та таким, що не відповідає особі засудженого, при постановленні вироку допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, судом не застосовано обов'язкове додаткове покарання, а призначення такого покарання ухвалою є неправомірним, цивільний позов вирішено невірно. Зазначив, що обвинуваченим не визнано позовні вимоги потерпілого (ця обставина не вказана в мотивувальній частині вироку), не відшкодовано завдані збитки;
- цивільний відповідач ОСОБА_7 просить скасувати вирок в частині задоволення цивільного позову та стягнення з обвинуваченого на користь ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» 60 000 грн., цивільний позов залишити без розгляду. Мотивуючи апеляцію, вказав, що вирок в частині задоволення цивільного позову винесено з порушеннями норм матеріального та процесуального права, які виразилися в тому, що позов було розглянуто за відсутності цивільного позивача, його представника, за відсутності заяви від останніх про розгляд позову за їх відсутності та при запереченні обвинуваченого проти позовних вимог. Крім того, зазначив, що ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» не відноситься до державних або комунальних підприємств, а тому висновок експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області від 14.03.2013 № 18 суд не мав брати до уваги, окрім цього зазначений висновок спростовується дослідженням ХНДІСЕ ім.. Бокаріуса № 8938 від 27.09.2013 року, виконаним на замовлення захисника обвинуваченого. Звертає увагу на ту обставину, що законодавство не містить заборони на сумісництво керівних посад та підприємницької діяльності, а також на надання підприємницьких послуг підприємству, де особа обіймає керівну посаду за умови дотримання звичайних цін на послуги. На думку апелянта, висновки досудового слідства, що покладені в обвинувачення та прийняті судом, не відповідають фактичним обставинам справи;
- представник цивільного позивача просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, без застосування ст. 75 КК України та ЗУ «Про амністію в 2014 році», цивільний позов задовольнити у повному обсязі. При цьому зазначив, що вирок постановлено з порушеннями кримінального та кримінального процесуального закону. Застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України вважає необґрунтованим, оскільки останній провину у вчинені злочину не визнав, не розкаявся, злочином завдана значна матеріальна шкода, яка обвинуваченим не погашена. Крім того, апелянт вказав на неправомірне застосування до обвинуваченого акту амністії, оскільки на його думку ЗУ «Про амністію у 2014 році» може бути застосовано до осіб, які мають двоє та більше неповнолітніх дітей, тоді як у обвинуваченого мається лише 1 дитина. Вирішення цивільного позову вважає невірним, у зв'язку з тим, що судом не враховано збільшення податкового навантаження на ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», що сталося через неправомірні дії ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляцій, виходячи з наступного.
27.05.2014 року Фрунзенський районний суд м. Харкова відносно ОСОБА_7 постановив вирок за ч. 2 ст. 191 КК України та застосував Закон України «Про амністію у 2014 році». При цьому, додаткове покарання, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, застосовано не було. З цього приводу у вироку суд своє рішення ніяк не мотивував.
У той же час 29.05.2014 року той же суд постановив ухвалу, відповідно до якої вніс виправлення у наведений вирок в резолютивну частину та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 191 КК України додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на два роки. При цьому суд послався на ст.ст. 372, 379 КПК України.
Проте, відповідно до вказаних статей, доповнювати вирок новим покаранням заборонено.
Фактично суд першої інстанції без участі обвинуваченого, його захисника призначив ОСОБА_7 додаткове покарання, внесши зміни до вироку.
Наведене свідчить про грубе порушення кримінального процесуального закону, а також те, що порушене право на захист обвинуваченого, справа у цій частині розглянута без його участі, що відповідно до ст. 412 ч. 2 п.п. 3,4, 415 ч. 1 п. 1 КПК України, є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону, що тягне скасування вироку.
Оскільки вирок скасовується за процесуальними порушеннями, інші доводи апеляцій в даному судовому засіданні не розглядаються, але вони можуть бути враховані судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, 412 ч. 2 п.п. 3,4, 415 ч. 1 п. 1, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
Апеляції прокурора, обвинуваченого, потерпілого ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» - задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.05.2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Відповідно до ст. 404 ч. 2 КПК України, скасувати ухвалу того ж самого суду від 29 травня 2014 року відносно ОСОБА_7 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий -
Судді: