копія
Провадження 11-кп/792/157/14
Справа № 676/620/13-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
04 серпня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
виправданих ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 29 січня 2014 року, -
Вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 29 січня 2014 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого по найму, в силу ст. 89 КК України не судимого;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого по найму, не судимого;
в пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України визнано невинними і судом виправдано на підставі ст.373 ч.1 п.2 КПК України у зв'язку з не доведенням вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.
Обрані ОСОБА_11 та ОСОБА_12 запобіжні заходи у виді домашнього арешту - скасовано.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються в тому, що вони за попередньою змовою, в ніч з 21 на 22 листопада 2012 року в період часу з 19 год. до 05 год. ранку наступної доби, у АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, зламали замикаючий пристрій поворотного скла передніх правих дверей, проникли у салон автомобіля, де ОСОБА_12 вирвав електропроводи замка запалення, зруйнував блокування рульового колеса та запустив двигун вказаного автомобіля, а ОСОБА_11 сів за кермо заведеного транспортного засобу та обоє розпочали рух автомобілем з місця заволодіння в напрямку вул. Огієнка, тобто, за версією обвинувачення, вони незаконно заволоділи транспортним засобом потерпілого ОСОБА_13 - автомобілем марки «ВАЗ-21033», д.н.з. « НОМЕР_1 », вартістю 6838 грн. 01 коп., пошкодивши цей автомобіль, завдавши ОСОБА_13 збитки на суму 111,49 грн., необхідних для відновлювального ремонту вказаного автомобіля. Під час руху вказаним автомобілем по вул. Огієнка у м. Кам'янці-Подільському, кримінальне правопорушення було припинено працівниками ДАІ, які затримали транспортний засіб, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за версією обвинувачення, з місця події втекли. Дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прокурор кваліфікував як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто їм інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм діяння суд визнав обвинувачення недоведеним з тих мотивів:
- обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 давали зізнавальні показання та відмову від участі захисників в день затримання 27 листопада 2012 року під психологічним та фізичним тиском працівників міліції;
- свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 підтвердили алібі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на момент вчинення кримінального правопорушення;
- визнання неналежними та недопустимими доказів, які слідчий здобув під час впізнання обвинувачених;
- показання свідків працівників ДАІ ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та оперативних працівників ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , дані з чужих слів, що суперечить приписам ст.97 КПК України;
- під час огляду місця, з якого було викрадено автомобіль, не вилучено жодного речового доказу вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ;
- порушення процедури отримання речового доказу, а саме відеозапису затримання транспортного засобу.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити їм покарання, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна крім житла. При цьому зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, явно упередженим висновок суду про те, що покази ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , надані під час їх допиту в якості підозрюваних, отримані внаслідок катування працівниками міліції, оскільки фактично нічим не підтверджені. Крім того, зазначає, що вину ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтверджують допитані в якості свідків працівники ВДАІ ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які однозначно впізнали саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як осіб, які викрали автомобіль потерпілого ОСОБА_13 . Також їх вину підтверджують покази свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , які безпідставно не були взяті до уваги судом. Натомість, судом необґрунтовано та безпідставно взято до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є друзями та співробітниками обвинувачених. Судом без будь-яких об'єктивних доказів та документальних підтверджень зроблено висновок про заінтересованість свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 та безпідставно відхилено їх показання. Також апелянт зазначає, що слідча дія як пред'явлення для впізнання проведена з дотриманням вимог ст.228 КПК України, оскільки судом не конкретизовано які саме різкі відмінності у зрості та обличчі ОСОБА_11 та інших осіб мали місце. Посилається і на те, що судом без обґрунтованої мотивації відмовлено в задоволенні клопотання про виклик та допит в судовому засіданні працівників Хотинського РВ УМВС України в Чернівецькій області, які могли повідомити суду про обставини затримання ОСОБА_12 , та його причетності до вчинення угону автомобіля.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 в інтересах підзахисного ОСОБА_12 зазначає, що вважає вирок законним, обґрунтованим та справедливим, апеляційну скаргу прокурора - цілком безпідставною, непідтвердженою доказами та такою, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки прокурор обґрунтовує апеляційну скаргу припущеннями та суперечливими доказами, а тому, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора виправдані ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожен зокрема, зазначають, що вважають вирок суду справедливим та законним, оскільки дійсно не вчиняли інкримінований їм злочин, вказують на незаконні методи досудового слідства, просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, виправданих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та їх захисників про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Імперативним приписом ч.3 ст.62 Конституції України визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України є правильним, а наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи його не спростовують.
Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи висновків суду про не доведеність участі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні цього кримінального правопорушення не спростовують.
Обвинувативши ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, обвинувачення не звернуло уваги на те, що означене наявними в матеріалах справи доказами не тільки не підтверджується, але й спростовується.
Так, в судовому засіданні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожен зокрема, вину у вчиненому не визнали та показали, що в ніч з 21 на 22 листопада 2012 року ночували у вагончику за місцем роботи на території підприємства «Бакалія», де виконували будівельні роботи. Вину у вчиненому, до обрання запобіжного заходу, визнали без участі захисників під психологічним та фізичним тиском працівників міліції.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_12 показав, що тілесні ушкодження він отримав в ніч з 26 на 27 листопада 2012 року під час затримання біля м. Хотин.
Потерпілий ОСОБА_13 показав, що 21 листопада 2012 року о 19 год. 30 хв. залиши автомобіль ВАЗ - 21033, державний номерний знак НОМЕР_1 під будинком за місцем проживання у АДРЕСА_3 , а о 5 год. 30 хв. 22 листопада 2012 року виявив, що автомобіля немає. Про злочин по телефону повідомив міліції, а через деякий час на телефон дружини зателефонували працівники ДАІ і звинуватили його у тому, що він керував автомобілем у стані алкогольного сп'яніння і втік з місця події, залишивши автомобіль. Він категорично заперечував проти цього, тому вимушений був офіційно звернутися у міліцію з письмовим повідомленням про незаконне заволодіння. На місці він нікого не бачив, а з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не знайомий і хто міг вчинити злочин йому також невідомо.
Свідок ОСОБА_14 , показав, що 21 листопада 2012 року разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виконували будівельні роботи на території ТОВ «Бакалія» у м. Кам'янець - Подільському. О 18 - 19 год. він з ОСОБА_11 ходили до магазину «Барвінок», після чого відпочивали. Вказує, що ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_11 з вагончику не відлучались.
Свідок ОСОБА_15 показав, що працював з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на будівництві на території ТОВ «Бакалія» у м. Кам'янець - Подільському, по вул. Першотравневій. 21 листопада 2012 року після роботи поїхав додому, а останні залишились ночувати у вагончику, а наступного дня вранці, приїхавши на роботу, побачив їх на місці. Крім того, вказав, що на досудовому розслідуванні його примусили давати показання, які не відповідають дійсності, оскільки пред'явили нечіткий відеозапис та під психологічним тиском змусили вказати, що нібито він впізнає на відеозаписі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що не відповідало дійсності, оскільки їх він не впізнав.
Свідок ОСОБА_16 , охоронець території ТОВ «Бакалія» показав, що 21 листопада 2012 року заступив на чергування і оскільки на території пропускний режим, то всі будівельники виходять і заходять на території через охорону. Підтвердив, що ОСОБА_14 та ОСОБА_11 виходили у магазин, а коли повернулися, він зачинив ворота.
Колегія суддів вважає, що показання зазначених свідків є логічними та ставити їх під сумнів немає підстав.
Так, жодним наявним в матеріалах справи доказом не підтверджено, що саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заволоділи транспортним засобом, а навпаки спростовується інформацією ПрАТ «Київстар», згідно якої між останніми не зафіксовано будь - яких дзвінків (т.1 а.с.141), висновками дактилоскопічної експертизи, згідно якої сліди папілярних узорів пальців рук, які виявлені та вилучені з викраденого транспортного засобу марки ВАЗ - 21033, державний номерний знак НОМЕР_1 ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_12 не належать, а належать іншій особі, однак ні слідчим, ні прокурором не встановлено, кому належать ці сліди (т.1 а.с.130-135); протоколи пред'явлення особи для впізнання проведені з порушенням вимог ст.228 КПК України, оскільки впізнання проведено в складі інших осіб, які мали різкі відмінності у зрості та обличчі (т.2 а.с.1-6, 13-15); протоколом огляду місця події, з якого було викрадено автомобіль потерпілого, з якого вбачається що слідчим не здобуто жодного доказу вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з місця злочину не вилучено жодного доказу; висновком експертизи №5-80-п від 6 грудня 2013 року, згідно якого зображення осіб на відеозаписі не придатні для портретної ідентифікації особи по елементам і ознакам зовнішності, у зв'язку з неможливістю встановлення загальних і окремих індивідуальних ознак (т.3 а.с.144-154).
Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які були понятими під час огляду предмету злочину, не могли пригадати факт вилучення недопалку з викраденого автомобіля та ОСОБА_25 зазначив, що не був присутнім під час огляду та вилучення недопалку, а протокол підписав на прохання слідчого, а ОСОБА_26 - що відлучався від слідчої дії і не бачив, коли і де вилучався недопалок.
Крім того свідок ОСОБА_27 показала, що приймала участь у якості понятої під час пред'явлення для впізнання ОСОБА_11 , який мав різкі відмінності від тих осіб, які сиділи поруч з ним, тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Також, колегія суддів вважає, що судом вірно не взято до уваги показання працівників ДАІ ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та оперативних працівників ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , оскільки такі ними були надані з чужих слів, що суперечить приписам ч.ч.6, 7 ст.97 КПК України. Крім того, зазначені працівники міліції приймали участь у розкритті злочину та складанні процесуальних документів, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на те, що письмові свідчення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 а.с.48-50, 70-72 т.1 отримали внаслідок катування.
В порядку ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що працівники ДАІ ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 давали показання з метою ухвалення обвинувального вироку.
Як встановлено в судовому засіданні, що обвинувачений ОСОБА_12 тілесні ушкодження він отримав під час затримання, а не під час давання показань.
Твердження прокурора про упередженість та однобічність суду щодо показань свідків, в тому числі працівників міліції, визнання неналежними та недопустимими доказів є безпідставними, оскільки суд у вироку надав оцінку усім наявним у справі доказам, з точки зору їх всебічності, повноти, об'єктивності, належності та допустимості.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Кам'янець - Подільського міськрайонного суду від 29 січня 2014 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про те, що письмові показання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на а.с.48-50 т.1, а.с.70-72 т.1 отриманні внаслідок катування.
В порядку ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про те, що працівники ДАІ ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 давали показання з метою ухвалення обвинувального вироку.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2